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임시조치 합헌 유감: 삭제된 게시물만 연 45만 건

헌법재판소는 2020. 11. 26. 재판관 6:3의 의견으로, 정보통신서비스 제공자(흔히 ‘포털’)가 권리를 침해받았다고 주장하는 자의 요청에 따라 인터넷 게시물의 게시를 중단하는 정보통신망법1 제44조의2에 규정한  ‘임시조치 제도’에 대해 합헌 결정을 내렸다.2

정보통신망법 제44조의2(정보의 삭제요청 등)

① 정보통신망을 통하여 일반에게 공개를 목적으로 제공된 정보로 사생활 침해나 명예훼손 등 타인의 권리가 침해된 경우 그 침해를 받은 자는 해당 정보를 처리한 정보통신서비스 제공자에게 침해사실을 소명하여 그 정보의 삭제 또는 반박내용의 게재(이하 “삭제등”이라 한다)를 요청할 수 있다.

② 정보통신서비스 제공자(흔히 ‘포털’)는 제1항에 따른 해당 정보의 삭제 등을 요청받으면 지체 없이 삭제ㆍ임시조치 등의 필요한 조치를 하고 즉시 신청인 및 정보게재자에게 알려야 한다. 이 경우 정보통신서비스 제공자는 필요한 조치를 한 사실을 해당 게시판에 공시하는 등의 방법으로 이용자가 알 수 있도록 하여야 한다.

③ 정보통신서비스 제공자는 자신이 운영ㆍ관리하는 정보통신망에 제42조에 따른 표시방법을 지키지 아니하는 청소년유해매체물이 게재되어 있거나 제42조의2에 따른 청소년 접근을 제한하는 조치 없이 청소년유해매체물을 광고하는 내용이 전시되어 있는 경우에는 지체 없이 그 내용을 삭제하여야 한다.

④ 정보통신서비스 제공자는 제1항에 따른 정보의 삭제요청에도 불구하고 권리의 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우에는 해당 정보에 대한 접근을 임시적으로 차단하는 조치(이하 “임시조치”라 한다)를 할 수 있다. 이 경우 임시조치의 기간은 30일 이내로 한다.

⑤ 정보통신서비스 제공자는 필요한 조치에 관한 내용ㆍ절차 등을 미리 약관에 구체적으로 밝혀야 한다.

⑥ 정보통신서비스 제공자는 자신이 운영ㆍ관리하는 정보통신망에 유통되는 정보에 대하여 제2항에 따른 필요한 조치를 하면 이로 인한 배상책임을 줄이거나 면제받을 수 있다.

이번 헌법소원을 진행한 오픈넷은 임시조치 제도가 인터넷 이용자의 표현의 자유와 알 권리를 부당하게 침해하는 현실을 도외시한 헌재의 이번 결정에 유감을 표한다.

헌재 다수의견 ‘합헌’ 

결정요지에서 헌재의 다수의견은 다음과 같은 이유에서 합헌으로 판단했다.

  • 정보통신서비스 제공자는 사인(↔공인)이고, 정보통신서비스 제공자와 이용자는 이용 계약의 당사자의 지위에 있다는 점에 착안하여, 정보통신서비스 제공자가 정책에 따라 정보게재자의 이의제기권이나 복원권을 규정할 수 있는 점
  • 사인인 정보통신서비스 제공자가 임시조치를 하였다고 하여 그것이 곧 표현의 금지를 의미하는 것은 아니고,
  • 게시자는 해당 정보를 다시 게재하거나 다른 곳에 게재할 수도 있기 때문에 표현의 자유 제한이 심대하다고 보기 어려운 점 등을 이유로 임시조치 제도가 표현의 자유를 침해하지 않는다고 판시했다.
정보통신망법상 '임시조치' 제도에 관해 다수의견은 '합헌'으로 보았다.

정보통신망법상 ‘임시조치’ 제도에 관해 다수의견은 ‘합헌’으로 보았다.

그러나 이는 임시조치 제도가 삭제 요청이 들어온 모든 인터넷 게시물에 대해 한 번은 사실상 무조건적으로 차단하도록 법상 ‘의무화’하여 해당 표현물의 유통을 인터넷상에서 금지시키도록 하고 있어 표현의 자유를 심대하게 제한하고 있는 현실을 간과한 결론이다.

게시자가 해당 정보를 다시 게재하거나 다른 곳에 게재할 수 있다는 이유로 표현의 자유 제한이 중대하지 않다는 논지도, UN 인권이사회가 수차례 반복해서 천명한 ‘오프라인에서 보호되는 표현은 온라인에서도 보호되어야 한다3’는 국제인권기준에도 반하는 설시다.4

헌재 3인의 반대의견 ‘위헌’ 

이번 헌재 결정의 3인의 반대의견에서는 이러한 위헌성이 명확히 지적되었다. 이석태, 김기영, 문형배 재판관 3인은 임시조치 제도는 표현의 자유를 침해하여 위헌이라는 의견을 냈다. 이들 3인 재판관의 논지를 요약하면 다음과 같다.

  • 이 사건 법률조항은 ‘권리의 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우’에 다른 절차적 요건 없이 임시조치를 할 수 있는 것으로 규정하고 있다.
  • 그럼에도 권리침해 주장자의 주장만 있으면 정보통신서비스 제공자가 임시조치에 나아갈 여건을 제공한다는 문제가 있다.
  • 인격권과 표현의 자유가 충돌되는 영역에서는 개별적 사안마다 구체적이고 세밀한 이익형량이 필요하다는 것이 헌법적 요청임에도 불구하고 이 사건 법률조항은 입법적으로 선재(先在)적 법익형량을 하여 개별적 사례에서 정보통신서비스 제공자의 이익형량 가능성을 원천적으로 배제한 채 일정기간 동안 표현의 자유보다는 인격권을 우선시하고 있다.
  • 이는 특정한 사건에 관한 논쟁이 성숙되었을 때 표현하고자 하는 표현의 ‘시의성’을 박탈하는 것으로 표현의 자유에 대한 중대한 제한을 초래하고, 인격권과 표현의 자유의 조화로운 보장이라는 헌법적 요청을 도외시한 입법이므로 침해의 최소성 원칙에 위배된다.
  • 한편, 이 사건 법률조항이 보호하고자 하는 공익은 권리침해에 대한 명백하고 현존하는 위험이 있는 정보가 아니라 권리침해의 가능성 또는 개연성이 있는 정보가 유통되는 것을 막아 개인의 인격권을 보호하고자 하는 것인 반면, 이로 인하여 제한되는 사익은 주요한 표현매체로 자리 잡은 인터넷 공간에서 시의 적절하게 자신의 사상이나 의견을 표현하는 것인바, 전자가 후자보다 반드시 우월하다고 단정할 수 없어 법익의 균형성에도 반한다.
정보통신망법상 '임시조치' 제도에 관해 3인의 소수의견은 "표현의 시의성을 박탈"해 표현의 자유에 대한 중대한 제한을 초래한다고 보았다.

정보통신망법상 ‘임시조치’ 제도에 관해 3인의 소수의견은 “표현의 시의성을 박탈”해 표현의 자유에 대한 중대한 제한을 초래한다고 보았다.

임시조치가 삼킨 연 45만 건의 목소리 

임시조치로 연간 약 450,000건, 일일 평균 1,250건이 넘는 인터넷 게시글이 차단되고 있는 것으로 알려지고 있다. 이러한 임시조치는 공적 인물이나 업체 대표에 의하여 요청되는 경우가 대부분이며, 결과적으로 대체로 공인에 한정된 피해주장자의 권리보호 수단으로 활용되고 있음이 속속 밝혀지고 있다.

인터넷상 여론을 통제하여야 할 필요성이 가장 크며 이러한 활동이 가능한 인적·재정적 자원을 가진 공인이나 기업들이, 임시조치 제도가 간단한 방법으로 인터넷 글들을 지울 수 있는 제도라는 맹점을 이용하여 온라인 마케팅 업체나 지지단체를 이용하여 자신들에 대한 온라인상의 비판글들을 무차별적, 대량적으로 조치하고 있는 경우가 많다.

연간 45만 건의 '목소리'(게시물)가 임시조치에 의해 사실상 '삭제'되고 있다. 임시조치를 신청하는 사람들은 대개

연간 45만 건의 ‘목소리'(게시물)가 임시조치에 의해 사실상 ‘삭제’되고 있다. 임시조치를 신청하는 사람들은 대개 공적 인물과 업체 대표와 같은 ‘힘 있고, 돈 있는’ 자들이다.

2010. 5. 표현의 자유 특별보고관 ‘프랑크 라 뤼’의 한국 보고서에서는 한국의 임시조치 제도가 그 추상성으로 말미암아 과도한 인터넷 게시물 규제로 이어질 수 있으므로 이를 폐지할 것을 촉구하며 정보매개자의 책임 시스템은 서비스제공자의 의무가 아닌 선택으로 규정되어야 하고, 복원권이 보장되는 선에서 정당화될 수 있다고 하였다.

국제 인권 기준의 일부인 ‘정보매개자 책임제한 원리’(intermediary liability safe harbor)에 따르면 정보매개자에게 자신이 인지하지 못한 불법게시물에 대해서 책임을 지워서는 안 된다.5 왜냐하면 정보매개자로 하여금 사전검열이나 일반적 감시를 할 수밖에 없게 만들고, 나아가 이 임시조치 제도와 같이 불법성을 판단하기 어려운 경우에도 삭제 요청이 있다는 이유만으로 게시물을 삭제, 차단하도록 하는 동기를 강하게 부여함으로써 필연적으로 이용자의 표현의 자유를 침해하는 결과로 이어지기 때문이다.

인터넷상의 표현의 자유와 알 권리를 심대하게 침해하고 있는 인터넷 임시조치 제도의 개선은 헌법 및 국제인권법상의 요청이며, 문재인 정부의 주요 공약 중 하나이기도 했다. 국회 및 정부가 제도 개선을 지속적으로 추진하길 바란다.


  1. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률

  2. 헌법재판소 2020. 11. 26. 결정, 2016헌마275 등.

  3. What is protected offline should be protected online

  4. UN인권이사회 결의문 (HRC res 20/8, 2012년6월; HRC res 26/13, 2014년6월)

  5. JOINT DECLARATION ON FREEDOM OF EXPRESSION AND THE INTERNET by The United Nations (UN) Special Rapporteur on Freedom of Opinion and Expression, the Organization for Security and Co-operation in Europe (OSCE) Representative on Freedom of the Media, the Organization of American States (OAS) Special Rapporteur on Freedom of Expression and the African Commission on Human and Peoples’ Rights (ACHPR) Special Rapporteur on Freedom of Expression and Access to Information, June 1, 2011 (“intermediaries should not be subject to extrajudicial content takedown rules which fail to provide sufficient protection for freedom of expression (which is the case with many of the ‘notice and takedown’ rules currently being applied)”); EU Electronic Commerce Directive 2000/31/EC, Article 15(1)

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필자 소개

오픈넷
초대 필자, 비영리 사단법인

사단법인 오픈넷은 인터넷을 자유, 개방, 공유의 터전으로 만들기 위한 NGO입니다. 오픈넷은 표현의 자유, 프라이버시 보호, 공공 데이터의 개방과 이용, 저작권/특허 제도의 개혁, 망 중립성 등의 영역에서 우리 인류가 중요하게 여겨온 가치들이 더욱 발전할 수 있도록 공론장을 마련하는 것을 목표로 하고 있습니다.

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