12.3 내란 1년, 헌재 탄핵결정문 ‘비판적으로’ 다시 읽기

피청구인 대통령 윤석열을 파면한다

12.3 내란이 발생한 지 4개월이 지나서야 헌법재판소는 그 우두머리인 윤석열 대통령에 대한 탄핵 심판을 마무리했습니다. 헌법재판소장 직무대행이 느린 어조로 간명하게 읽어나간 탄핵결정문 요지는 많은 사람의 감동을 자아내었습니다.

하지만 저는 그 감동을 같이 누릴 기회를 빼앗겨 버렸습니다. 그 낭독의 초입부에서 보수적인 두 재판관이 보충의견을 내었다는 말이 나왔기 때분입니다. 보충의견이란 결론(파면)에는 동의하면서 그 이유를 달리한다는 것입니다. 의당 만장일치 결정임을 눈치챌 수 있었지요.

순간 저는 두근두근 가슴을 졸이며 결론을 기다리던 ‘시민’ 모드에서 탄핵결정의 내용을 따져보는 ‘논평자’ 모드로 급전환하였습니다. 그러다 보니 제 기억 속의 탄핵결정문은 그리 아름답지 못하게 남아 있습니다. 이제 12.3 내란 발생 1년이 되면서 그 탄핵결정에 대한 세상의 환호도 조금 수그러든 만큼, 그때의 실망 몇 가지만 적어 보고자 합니다. 국민의 헌재가 아니라 국민 위에 군림하는 헌재의 또 다른 모습을 말입니다.

우선 상용의 예를 갖춘다는 의미에서 칭찬부터 하겠습니다. 무도한 대통령 윤석열을 파면한 주문은 백만 번의 찬사에 값할 만합니다. 12.3 비상계엄은 어느 모로 보나 헌법을 유린하는 반국가적 행위입니다. 헌재의 이 결정문은 사실관계에 관한 장황한 서술로 채워져 있지만, 황당한 계엄 선포 그 자체만으로도 파면이라는 탄핵결정이 불가피합니다. 다만, 헌재는 윤석열과 그의 정권이 휘두르는 폭력의 논리 앞에서도 당당히 헌법의 명령을 따르며 국민의 믿음을 저버리지 않았다는 점에서 크게 칭찬받아 마땅합니다. 

아울러 이 결정문은 대통령을 헌법 안의 존재로 못 박았습니다. ‘통치행위’와 같은 전시대적인 권력을 우리 헌법으로부터 완전히 소거해 버렸기 때문입니다. 대통령 측은 비상계엄 선포가 ‘고도의 정치적 결단에 의한 통치행위’이기 때문에 법원이나 헌재가 그것이 위법 혹은 위헌인지 판단할 수 없다고 주장합니다.

여기서 ‘고도의’라는 말은 법률도 헌법도 넘어서는 초법의 영역에 자리한다는 뜻입니다. 1970년 초 그 악명 높은 유신헌법 시절 대통령을 국가영도자 내지는 민족의 지도자로 추앙하면서 그를 법으로부터 자유로운 최고권력자 내지는 법 위에 군림하는 절대자로 만들어내었던 이상한 법이론이 이 통치행위론입니다. 이런 쉰 곰팡이 냄새나는 이야기가 21세기 대명천지에 되살아나 윤석열과 그 일당의 입을 거치며 유령처럼 세상을 배회한 것입니다. 정말 경악스럽고 낯 뜨거운 일이 아닐 수 없습니다.

다행히 헌재는 이 주장을 일축해 버렸습니다. 아예 통치행위라는 말조차 사용하지 않았습니다. 대신 ‘국가긴급권’이라는 말로 일관합니다. 헌법 위에 군림하는 절대권력이 아니라 헌법에 의해 주어지는, 헌법 아래의 권력이라는 것입니다. 그리고 그것은 절대반지와 같은 권력이 아니라 헌법과 법률에 따라 부여된 권한일 따름이고, 헌법의 절차에 따라 국회와 사법권의 통제를 받으며 행사되어야 하는 것임을 단호히 선언합니다.

이런 판단은 현대 민주사회에서 너무도 당연한 것이고 그동안 법원과 헌재에서 누차 확인된 것이기도 합니다. 그래도 헌법재판소가 탄핵심판에서 이렇게 명쾌하게 밝혀내니 속이 후련해집니다. 이제 통치행위 운운하면서 대통령을 법적 통제의 바깥에 두며 국민 위에 군림하는 존재로 오도하는 작태를 더 이상 보지 않게 되기를 바랍니다.

뱀에 그려 넣은 다리

이 통치행위라는 말은 그냥 나온 것이 아닙니다. 대통령의 그 정치적 결단에 ‘고도의’라는 말이 붙는 이유는 무엇일까요? 한마디로 그것은 법률이나 헌법보다 높은 결단을 말합니다. 법률은 물론 헌법까지도 무시하고 자기 뜻대로 무언가를 하고자 할 때 ‘고도의’라는 말을 붙이며 절대권력을 행사하고자 하는 것입니다. 우리 현대정치사에서 대부분의 통치행위들이 국회를 해산하거나 배제하고 법원의 재판을 통제하는 식으로 나타났던 것은 바로 이 때문입니다. 삼권분립의 틀을 넘어서서 모든 권력을 대통령의 손아귀에 집중시키는 초권력의 의지가 바로 이 통치행위론에 담겼던 것입니다.

문제는 헌재가 겉으로는 통치행위론을 부정하면서도, 판단의 결론부분에서 그 구시대의 유물 같은 이 폭력의 담론 구조를 그대로 반복하였다는 점입니다. 대통령이 비상계엄을 선포하면 헌재는 그것이 헌법의 틀 속에서 주어진 요건에 충실하게 발동되었는지를 판단해야 합니다. 혹은 헌법이나 법률로써도 치유할 수 없는 심각한 헌법장애로 인하여 달리 어쩌지 못하는 긴급성이 있는지의 여부를 판단할 필요도 있습니다. 한마디로 비상계엄 그 자체를 중심으로 판단해야 한다는 것이지요.

기존 권력의 문법을 답습하다

우리 정치사에 나타났던 비상계엄은 대부분 국회에 그 책임을 돌려놓습니다. 대통령이 뭔가 일을 하려고 해도 국회와 정치인들이 발목을 잡는 바람에 아무것도 하지 못하게 되었기에 국회를 가로막고 사람들의 정치활동을 정지시키겠노라고 강변하였습니다. 대의제민주주의 체제를 대통령 중심의 권위주의 체제로 퇴행시키는 수단으로 비상계엄이 선포되었던 것입니다.

헌재는 이런 그들의 문법을 온전히 따라갑니다. 먼저 헌재는 부산정치파동을 야기한 1952년 비상계엄 이래 지금까지의 비상계엄들은 하나같이 국가긴급권의 남용 사례에 해당함을 지적합니다. 그러고는 이번 12.3 비상계엄이 국회의 ‘권력의 남용’에 촉발된 바 없지 않다는 점을 꽤 많은 분량을 들여 설명하고는, 이런 말로 결론짓습니다;

“피청구인이 야당이 중심이 된 국회의 권한행사에 관하여 권력의 남용이라거나 국정 마비를 초래하는 행위라고 판단한 것은 그것이 객관적 현실에 부합하는지 여부나 국민 다수의 지지를 받고 있는지 여부를 떠나 정치적으로 존중되어야 한다.” 

이것과 비슷한 문법적 구조를 가지는 이야기가 바로 전두환의 비상계엄 전국확대 이유입니다. “질서 회복에 앞장서야 할 지도급 정치인이 정부의 안정 유지 노력을 외면하고 오히려 사회불안을 선동, 자극함으로써 소요사태는 더욱 심각해지고 있습니다.” 1980년 5월 17일 비상계엄을 전국으로 확대하면서 나온 담화의 내용입니다.

문제의 원인을 오로지 국회와 야권의 정치인들에게 전가시키고 그것으로부터 국가적 위기를 만들어내고 이를 해결하기 위한 ‘고도의 정치적 결단’으로서 비상계엄을 선포하노라는 상투적인 거짓말이 여기에 담겨 있습니다. 그리고 이런 허위의식은 헌재가 결론 부분에서 국회의 “권력의 남용이라거나 국정 마비를 초래하는 행위”라고 서술한 부분에서 재생산됩니다.

요컨대 전두환과 윤석열을 한 축으로 하고 탄핵심판을 한 헌재를 다른 축으로 놓을 때, 양자의 차이는 간단합니다. 국회 혹은 정치권이 문제의 원인임에는 양자가 일치하면서 단지 전자는 “고도의 정치적 결단”으로 해결하려 했고, 후자는 그것을 “정치적으로 존중되어야” 하는 것으로 바뀌어 있을 뿐입니다. 정말 종이 한 장의 차이입니다. “성공한 쿠데타는 처벌할 수 없다”라는 법률관료들의 강변이 이번의 경우에는 “정치적 해결”이라는 말로 바뀌었을 뿐이지 논리의 구조는 한 치의 차이도 없습니다.

그 때문에 결론에서 언급된 국회에 대한 헌재의 진단은 너무도 잘못된 것입니다. 비록 그것이 탄핵반대론자를 포섭하기 위한 일보 후퇴라고 하더라도 그 ‘일보’는 자칫 이보의 전진으로도 막아낼 수 없을 정도로 큰 한 걸음이 될 뻔 했습니다. 혹은 앞으로 두고두고 재활용(재악용?)될 여지가 있는 서술이었습니다.

 

계엄의 흑역사는 어디로 갔나?

또 하나의 비판점은 우리 현대사를 바라보는 헌재의 인식입니다. 헌재는 계엄의 흑역사를 너무도 손쉽게 은폐해 버립니다. 우리 현대사에서 총 17번의 계엄령이 선포되었습니다. 주로 군대가 경찰과 행정, 사법기능까지도 관장하는 비상계엄이었고요. 물론 그 어느 것도 적법하게 이루어지지 않았습니다.

심지어 계엄법이 제정되지 않았던 1948년 여순사건이나 제주 4.3사건 당시의 계엄은 일제의 법령에 근거한 것이기도 했습니다. 그리고 이 계엄들은 그 모두가 우리 국민의 피와 눈물로 점철된 비극적 사태였습니다. 특히 여순사건에서부터 한국전쟁 당시의 계엄은 소위 초법적 처형(Extrajudicial Killing; 법적 절차 특히 재판을 거치지 않은 채 자행되는 폭력)을 남발하면서 수많은 사람을 살상했던 민족 학살의 조치였습니다. 과거사를 말할 때 무엇보다 먼저 정리되고 청산되어야 할 국가폭력의 전형이었던 것입니다.

하지만 헌재는 무슨 생각을 했는지 1952년 부산정치파동 당시의 계엄부터 우리의 계엄 역사가 시작된 것처럼 말합니다. 대통령이 국회를 무시하며 권력을 자신에게 집중시키는 수단으로 계엄을 선포한 경우를 말하고 싶었는지 모릅니다. 그 이후의 계엄은 권위주의 체제를 만들기 위한 수단이었기에 그렇기도 합니다. 하지만 그 이후든 이전이든 계엄은 국회가 아니라 길거리에 나선 국민들을 상대로 이루어진 것들입니다. 여순사건이나 제주 4.3 사건, 한국전쟁 등에서의 민중학살, 4.19혁명이나 6.3항쟁, 부마항쟁 등에서의 계엄 등 그 모두는 국회가 아니라 길거리에 나온 시민들을 상대로 한 국가폭력의 수단이었고, 그 결과는 수많은 사람들의 피와 눈물이었습니다.

그런데 헌재는 이렇게 국민의 저항을 누르기 위한 폭력적 계엄을 국회와의 갈등을 해결하기 위한 일종의 정치과정이었던 것처럼 포장합니다. 계엄의 역사를 통해 우리 시민들의 고통과 슬픔을 껴안기보다는 그 표층에 드러난 정치 세력들의 권력다툼에만 착안하고 있는 것입니다. 역사와 헌법사의 주체는 우리 시민들이어야 함에도 헌재의 편협한 시선은 우리 모두의 애절한 외침에 와닿지 못하고 있는 것입니다. 

헌재 결정문에 시민은 없었다

헌재는 윤석열이 군경을 파견하여 국회를 통제하였음에도 불구하고 국회가 적시에 비상계엄 해제 요구를 의결할 수 있었던 것은 “시민들의 저항과 군경의 소극적인 임무 수행 덕분”이었다고 합니다. 헌재 결정문에서 시민이라는 말은 6번 나옵니다. 그중 4번은 ‘시위에 몰려들어 군과 대치하는 대상’으로서의 시민입니다. 다른 한번은 민주주의를 설명하는 형식개념으로서의 동료 ‘시민’이었습니다. 통상 시민의 본래적 의미로 사용되는, 능동적 정치주체로서의 시민은 정말 아쉽게도 저 인용문에서 단 한 번 등장합니다.

우리는 그 무도한 대통령을 내치기 위해 여의도에서 남태령, 한남동을 거쳐 광화문으로, 그리고 전국 방방곡곡에서 광장을 만들며 온몸을 내던졌습니다. 쉴 새 없이 진행되는 대중집회에서 수많은 목소리로 우리의 헌법을 향한 의지(Wille zur Verfassung)를 외쳤습니다.

우리는 모범적인 헌법시민(examplinary constitutional citizen)이 되어 장엄한 빛의 혁명을 이어내었습니다. 하지만 헌재는 이 사실을 받아들이기가 거북했나 봅니다. 윤석열의 탄핵에 이르는 그 긴 투쟁의 과정들을 “시민들의 저항”이라는 단 6글자의 립서비스로 종결시켜버렸습니다. 탄핵의 이유로 입헌주의를 말하고 민주주의를 거론하면서도 그 중심에 자리하는 시민들의 주체적 실천은 그냥 말 한마디로 퉁치고 넘어간 것입니다.

그러다 보니 윤석열의 탄핵은 오롯이 헌재의 공이 되어 버리고 말았습니다. 비상계엄 선포는 야당이 지배하던 국회와의 갈등을 타개하기 위한 정치적 결단일 수는 있겠으나, 이는 우리 헌법의 해석론으로 용인될 수 없는 위헌 행위이기에 재판관 8명의 합의로 파면하기에 이른 것이랍니다. 여기에 시민은 간 곳이 없고, 지난날의 우리 민초의 피눈물은 자리할 수 없고 대통령의 권위주의적 통치로 고통받았던 국민은 더 이상 목소리를 낼 수 없는 지경에 이르게 되었습니다.

헌법은 21세기 혁명의 도구

헌법은 실패했습니다. 현행 헌법인 87년 헌법 자체가 신군부와 자유주의 정치세력 간의 밀실 타협에 기반하여 만들어진, 그들만의 리그 규칙이었습니다. 시민들이 무슨 말을 하든 그 헌법은 시민들에게 어떠한 헌법적 권력도 부여하지 않았습니다. 그 암담한 한계가 이번 윤석열 탄핵결정에서 재생산되고 있습니다.

정치는 그들만의 싸움이며 헌재는 틈틈이 이를 교정하고 지도하는 원로원이 되어 버렸습니다. 애초 우리의 결의로 내쳤어야 했던 윤석열을 두고 헌재의 지체로 인해 4개월을 소비해야 했습니다. 이미 부정되어버린 정권은 헌재의 머뭇거림으로 그 시간만큼 무도한 권력을 지속할 수 있었습니다. 정치는 퇴행하고 시민들은 속이 터지는 상황이 이 헌재의 절차에서 비롯되었습니다.

일각에서는 무도한 대통령을 탄핵하여 파면했다는 점에서 헌법의 승리를 말합니다. 그러나 민주주의를 쟁취하였음에도 헌법적으로는 끝없는 무력감에 빠져들어야 했던 우리 시민의 입장에서는 87년 헌법체제의 한계를 뼈저리게 실감했던 시간이기도 합니다. 헌법의 실패인 것이지요.

그래서 빛의 혁명을 말하고자 할 때, “헌법은 21세기 혁명의 새로운 도구”라는 말이 머리를 스쳐갑니다. 헌법을 바꿈으로써 우리 삶을 바꾸고 우리의 헌법적 역량을 더욱 강화함으로써 명실상부한 ‘시민-되기’를 성취하겠다는 슬로건 말입니다. 이제 1년이 지나고 있습니다. 우리는 그 이전보다 더 나아져야 합니다. 우리가 바꾸는 헌법은 그 길을 열어줄 것입니다. 다시 큰 목소리가 터져 나오기 바랍니다.