[box type=”note”]2017년 5월 9일, 우리는 새로운 대통령을 선출하게 될 것입니다. 그리고 지금 그 어느 때보다 유권자의 정치적 자유를 제약하는 선거법에 대한 시민들의 관심과 개정요구의 목소리도 높아지고 있는 것 같습니다.
그런데 반드시 선거법 그 자체만의 문제일까요? 우리 법원과 헌법재판소가 선거법을 어떻게 해석, 판단해왔는지도 문제입니다. 법원과 헌법재판소는 과연 국민들의 선거권과 정치적 표현의 자유를 보장하는 결정을 내려왔을까요?
6회에 걸쳐 ‘선거와 정치적 자유’를 주제로 한 판결비평칼럼을 통해 확인해봅니다.
- 18세 선거권 (허진민, 법무법인 이공)
- 정책 지지반대운동 (황영민, 법무법인 이공)
- → 언론인은 이제 겨우 국민, 사회복무요원은 국민 아님 (김종철, 연세대 법학전문대학원)
- 낙천 촉구 피켓과 표현의 자유
- 선거시기 온라인표현행위
- 허위사실공표죄와 후보자비방죄
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대한민국은 민주공화국이다.
민주공화국은 구성원인 국민이 정치적 자아를 차별 없이 실현하는 국가이다. 국가의 최고권력인 주권이 국민에게 있고, 모든 국가의 권력은 국민이 위임하는 것이다. 국민의 위임을 받은 국가권력을 담당하는 정치공무원을 뽑는 선거는 모든 국민이 자유롭게 소통하는 가운데 적임자를 뽑을 수 있어야 한다.
선거가 국가권력에 의해 규제되거나 사회적 유력자에 의해 방해될 때 국민의 자유로운 선택은 왜곡되고 민주공화국은 ‘불완전 공화국’으로 전락하고 만다. 후보자에 대한 정보의 유통이 자유로울 때라야 선거는 본래의 의미를 가지는 것이다. “깜깜이 선거”나 맹목적 “인기투표”는 요식행위일 뿐이다.
따라서 선거운동의 자유는 선거권을 의미있게 만드는 전제조건이라는 점에서 주권자 국민의 핵심적 기본권이다. 선거운동의 자유가 없다는 것은 선거권이 없다는 것에 버금가는 억압이고, 주권자의 자격이 없거나 행사할 능력이 없다는 것, 한마디로, 국민이 아니라는 것과 같다.
전근대적 ‘제한선거’의 유령과 공직선거법
전근대적 신분제 사회를 타파하고 국민주권을 성취한 이후의 서구에서도 100여 년 넘게 ‘제한선거’ 원칙이 기본으로 여겨졌다. 국가재정에 기여하는 세금을 납부하지 못하거나 충실한 시민 교양을 갖추지 못하였다는 이유로 노동자, 농어민, 여성, 청소년 등은 선거권을 가지지 않는 것이 당연하게 받아들여졌다.
오랜 민주화 투쟁을 통해 이들 ‘국민 아닌 국민’들이 차례차례 선거권을 획득하면서 오늘날의 ‘보통선거’원칙을 쟁취해 내었다. 이러한 쟁취의 역사에 둔감한 국민들이 선거권을 가볍게 여기고 이런저런 이유로 정치참여를 소홀히 한다. 그 결과는 국민을 주권자로 여기지 않는 ‘그들만의 공화국’이다.
정치 과정을 주권자가 주도하지 못하는 ‘불완전 공화국’은 자발적 주권포기자에 의해서만 구축되는 것이 아니다. 주권을 자유롭게 행사하는 선거의 자유, 특히 후보자를 자유롭게 평가하고 자신의 판단을 동료 국민들이 공감할 수 있도록 설득하고 전파하는 자유선거가 억압될 때에도 민주공화국은 미완성이다.
대한민국의 공직선거법에는 전근대적 ‘제한선거’의 유령이 다양한 선거운동을 억압하는 방식으로 배회하고 있다. 대한민국에서 공무원과 교원 등 다른 국민에게 영향을 끼치기 쉬운 지위에 있는 국민은 ‘무늬만 국민’이다.
그들에게는 아무도 모르게 투표할 권리만이 보장되고 누가 국민을 잘 대변할 수 있는 후보인지 말하고 설득할 자유는 없다. 공무원과 교원처럼 공공성을 겸비한 국민의 의견을 공유하지 못하는 선거는 ‘깜깜이 선거’로 전락하는 원인이 된다.
사회복무요원은 국민이 아닌가?
[toggle style=”closed” title=”사회복무요원 사건(2016헌마252) “]
사건 번호와 재판관:
- 헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 병역법 제33조 제2항 제2호 위헌확인 결정
- 재판관: 박한철(재판장), 이정미, 김이수, 이진성, 김창종, 안창호, 강일원, 서기석, 조용호.
판시사항:
사회복무요원이 선거운동을 할 경우 경고처분 및 연장복무를 하게 하는 병역법(제33조 제2항 제2호 중 공직선거법 제58조 제1항)의 선거운동에 관한 부분이 사회복무요원인 청구인의 선거운동의 자유를 침해하는지 여부 (소극 = 침해하지 않는다)
결정요지:
사회복무요원은 공무원은 아니지만, 병역의무를 이행하고 공무를 수행하는 사람으로서 공무원에 준하는 공적 지위를 가지므로, 그 지위 및 직무의 성질상 정치적 중립성이 보장되어야 한다. 심판대상조항은 사회복무요원의 선거운동을 금지함으로써 선거의 공정성과 형평성을 확보하고, 사회복무요원의 정치적 중립성을 유지하며 업무전념성을 보장하고자 하는 것이다.
이러한 입법목적은 정당하고, 심판대상조항은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다. 사회복무요원이 선거운동을 할 경우, 직무를 통하여 얻은 각종 행정정보와 개인정보를 선거에 활용하거나, 선거운동에 유리한 방향으로 편파적으로 직무를 집행하여 선거결과에 영향을 미칠 수 있으므로, 사회복무요원의 선거운동을 금지할 필요성이 인정된다.
현역 군인은 선거운동이 금지되고, 예술ㆍ체육요원, 공중보건의사 등 다른 대부분의 보충역도 선거운동이 금지되므로, 사회복무요원에 대해서만 선거운동을 허용할 경우 현역 등 다른 방식의 군 복무를 하고 있는 사람들과 형평성 논란이 발생할 수 있다.
선거운동은 매우 다양하고 복잡한 형태로 이루어지므로, 금지 대상이 되는 선거운동의 내용 및 방법을 일일이 법령에 규정하는 것은 사실상 불가능하고, 사회복무요원은 직무수행 중이 아닌 경우에도 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰를 유지할 필요가 있으므로, 선거운동의 내용 및 방법, 근무시간 중에 이루어지는지 여부를 불문하고 일체의 선거운동을 금지하는 것이 과도하다고 볼 수 없다.
일정한 기간 동안 의무복무를 하는 사회복무요원의 특수한 지위를 감안할 때, 경고처분 및 복무기간 연장보다 이들의 기본권을 덜 침해하면서 입법목적 달성을 위하여 동등하게 실효적인 다른 수단을 상정하기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 아니한다.
선거의공정성ㆍ형평성확보,사회복무요원의 정치적 중립성 유지 및 업무전념성 보장이라는 공익은 사회복무요원이 선거운동을 금지당함에 따라 제한받는 사익보다 훨씬 중요하므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 아니한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 선거운동의 자유를 침해하지 아니한다.
[재판관 김이수, 재판관 안창호, 재판관 강일원의 반대의견]
선거운동에 대한 규제가 정당화되기 위해서는 당해 선거운동을 허용함으로 인하여 선거의 공정성이 훼손될 위험이 인정되어야 한다. 사회복무요원은 행정업무 및 사회서비스업무 등을 ‘지원’하는 단순하고 기능적인 업무를 수행한다. 이들은 직무집행에 있어 재량을 갖는 경우가 드물고, 직무와 관련된 중요한 정보에 접근할 기회도 매우 적으므로, 자신의 지위와 권한을 선거운동을 위하여 남용할 우려가 있다고 보기 어렵다.
특히 사회복지시설에 근무하는 사회복무요원은 민간영역의 업무들을 수행하므로 그 업무의 공공성의 정도가 그다지 크다고 볼 수 없다. 따라서 사회복무요원에 대하여 선거운동을 일부 허용하더라도 선거의 공정성을 훼손할 위험이 있다고 보기 어려우므로, 일괄적으로 이들의 선거운동을 금지하는 것은 정당성이 인정될 수 없다.
보충역의 일종인 전문연구요원 등의 경우에는 선거운동이 허용되는데, 사회복지시설에 근무하는 사회복무요원도 민간 영역에서 근무하고 직무의 성질상 선거에 영향을 미칠 가능성이 거의 없으므로, 모든 사회복무요원에 대하여 선거운동을 금지하는 것은 형평에 반한다.
설령 사회복무요원의 선거운동을 금지할 필요성이 인정되더라도, 그들이 근무시간 중에 하는 선거운동만 금지하더라도 선거의 공정성ㆍ형평성을 확보하는 데 아무런 문제가 없으므로, 근무시간 내외를 구분하지 아니하고 사회복무요원의 선거운동을 일체 금지하는 것은 필요한 정도를 넘는 과도한 규제이다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 사회복무요원의 선거운동의 자유를 침해한다. [/toggle]
위 판결은 아직도 ‘제한선거’의 유령에 사로잡힌 6인 헌법재판관의 전근대적 인식을 드러내고 있다. 이들은 공무원이 아닌 사회복무요원도 공무를 수행하는 지위에 있으므로 정치적 중립성과 업무 전념성이 보장되어야 한다고 본다.
이는 선거에서 공무원의 국민자격을 박탈한 것만으로도 부족하여 정책결정의 재량은 없고 오로지 행정 및 사회서비스 등을 ‘지원’하는 단순하고 기능적인 업무를 수행하고 있어 사회적 영향력을 높게 볼 수 없는 사회복무요원마저도 국민 자격을 박탈한 것이다.
다수의견이 이유로 든 정치적 중립성은 오히려 사회복무요원의 기본적인 선거운동의 자유를 보장하는 핵심 논거여야 한다. 헌법 제7조 제2항이 직업공무원에게 보장하는 정치적 중립성은 공무원의 정치적 자유를 부당한 상급자의 영향력으로부터 지켜주는 데 기본목적이 있다는 점을 오해하고 있는 헌재의 시대착오적 입장이 직업공무원이 아닌 사회복무요원에게도 부당하게 유추적용된 것이다.
관권선거가 걱정된다면 선거법을 위반하는 상급자를 규제하면 될 것이지 사회복무요원의 국민 자격을 제한할 일이 아니다. 업무 전념성을 근무시간이 아닌 일상적인 국민생활의 영역까지 확대한 인식도 시대에 뒤떨어진 것임은 물론이다.
민주공화국의 핵심적인 기본권을 이처럼 막연한 우려만으로 부정하는 입법자나 이를 옹호하는 헌법재판관은 민주공화국 국민이 가지는 자격의 의미를 다시금 되돌아보아야 한다. 혹시나 있을 수 있는 일부의 부작용을 염려하여 외견상 일반 국민과 구별되지 않는 사회복무요원에게 일체의 선거운동을 금지하는 것이 과도한 제한이 아니라는 판단에는 민주공화국 선거에서 무엇이 원칙이고 무엇이 예외여야 하는지에 대한 올바른 헌법적 가치 기준이 존재하는지 의심스럽다.
선거에 대한 규제는 오로지 선거의 자유가 오남용되어 공정한 경쟁을 저해할 예외적 경우에만 정당화되어야 한다. 불분명한 공정의 효과를 위해 국민의 자격을 박탈할 수도 있다는 발상은 예외를 원칙으로 만드는 주객을 전도시킨 것이다.
그래도 언론인은 국민이다?
사회복무요원의 국민 자격 박탈을 추인한 헌재가 비슷한 시기에 언론인의 국민 자격을 복원시키는 결정을 내린 것은 한편으로는 반가우면서도, 다른 한편으로는 혼란스러운 심정을 숨길 수 없다.
[toggle style=”closed” title=”언론인 사건(2013헌가1) “]
사건번호 및 재판관:
- 헌재 2016. 6. 30. 2013헌가1 공직선거법 제60조 제1항 제5호 위헌제청
- 재판관: 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호
판시사항
[1] 언론인의 선거운동을 금지한 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2015. 12. 24. 법률 제13617호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공직선거법’이라 한다) 제60조 제1항 제5호 중 ‘ 제53조 제1항 제8호 에 해당하는 자’ 부분(이하 ‘금지조항’이라 한다)이 포괄위임금지원칙을 위반하는지 여부(적극 = 위반한다)
[2] 금지조항 및 그 위반 시 처벌하도록 규정한 구 공직선거법 제255조 제1항 제2호 가운데 제60조 제1항 제5호 중 ‘ 제53조 제1항 제8호 에 해당하는 자’ 부분(이하 ‘처벌조항’이라 하고, 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항들’이라 한다)이 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(적극 = 침해한다
결정요지
[1] 금지조항은 ‘대통령령으로 정하는 언론인’이라고만 하여 ‘언론인’이라는 단어 외에 대통령령에서 정할 내용의 한계를 설정하지 않았다. 관련조항들을 종합하여 보아도 방송, 신문, 뉴스통신 등과 같이 다양한 언론매체 중에서 어느 범위로 한정될지, 어떤 업무에 어느 정도 관여하는 자까지 언론인에 포함될 것인지 등을 예측하기 어렵다. 그러므로 금지조항은 포괄위임금지원칙을 위반한다.
[2] 심판대상조항들은 언론이 공직선거에 미치는 영향력과 언론인이 가져야 할 고도의 공익성과 사회적 책임성에 근거하여 언론인의 선거 개입 내지 편향된 영향력 행사를 금지하여, 궁극적으로 선거의 공정성ㆍ형평성을 확보하기 위한 것으로 목적의 정당성을 인정할 수 있다. 그리고 일정 범위의 언론인에 대하여 일괄적으로 선거운동을 금지하는 것은 위와 같은 목적 달성에 적합한 수단이다.
그러나 언론인의 선거 개입으로 인한 문제는 언론매체를 통한 활동의 측면에서 즉, 언론인으로서의 지위를 이용하거나 그 지위에 기초한 활동으로 인해 발생 가능한 것이므로, 언론매체를 이용하지 아니한 언론인 개인의 선거운동까지 전면적으로 금지할 필요는 없다. 심판대상조항들의 입법목적은, 일정 범위의 언론인을 대상으로 언론매체를 통한 활동의 측면에서 발생 가능한 문제점을 규제하는 것으로 충분히 달성될 수 있다.
그런데 인터넷신문을 포함한 언론매체가 대폭 증가하고, 시민이 언론에 적극 참여하는 것이 보편화된 오늘날 심판대상조항들에 해당하는 언론인의 범위는 지나치게 광범위하다. 또한, 구 공직선거법은 언론기관에 대하여 공정보도의무를 부과하고, 언론매체를 통한 활동의 측면에서 선거의 공정성을 해할 수 있는 행위에 대하여는 언론매체를 이용한 보도ㆍ논평, 언론 내부 구성원에 대한 행위, 외부의 특정후보자에 대한 행위 등 다양한 관점에서 이미 충분히 규제하고 있다. 따라서 심판대상조항들은 선거운동의 자유를 침해한다.
[재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견]
[1] 언론인이 소속되어 있는 언론기관은 기술의 발전에 따라 그 영역이 점차 확장되고 있고, 그곳에 종사하는 인적 범위 역시 다양하므로 위임의 필요성이 인정된다. 그리고 관련조항 및 구 공직선거법의 목적을 종합하면 대통령령에 규정될 언론인은 방송, 신문 등과 같은 언론기관이나 이와 유사한 매체에서 경영ㆍ관리ㆍ편집ㆍ집필ㆍ보도 등 선거의 여론 형성과 관련 있는 업무에 종사하는지 여부가 일응의 기준이 되어 그 범위가 구체화될 것임을 충분히 예측할 수 있다. 따라서 금지조항은 포괄위임금지원칙을 위반하지 아니한다.
[2]심판대상조항들은 선거운동이 금지되는 언론인의 범위에 있어 필요최소한의 기준을 설정하고 있고, 인터넷신문에 종사하는 언론인이라고 하여 신문이나 방송 등에 종사하는 언론인보다 공익성 내지 사회적 책임성이 반드시 덜하다고는 볼 수 없다.
한편, 구 공직선거법상 언론기관의 공정보도의무에 관하여는 각 심의위원회의 심의 및 조치대상이 될 뿐 위반행위 자체를 처벌하는 조항이 존재하지 아니하여, 이와 같은 조치만으로 특히 인터넷 언론매체를 통한 선거운동을 억제할 수 있는 충분한 위하력이 있다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항들은 선거운동의 자유를 침해하지 아니한다. [/toggle]
비주류 언론계의 슈퍼스타 김어준 총수와 주진우 기자를 5년 동안 피고인 신분에 묶어 두었던 공직선거법 제60조 제1항 제5호 위헌제청사건에서 헌재는 7대2 위헌결정을 내렸다. 사회복무요원 사건에서 합헌의견을 낸 박한철, 이정미, 이진성, 서기석 재판관이 위헌결정에 가담한 것이 변수였다.
이들 4인의 재판관은 법치주의의 핵심요소인 명확성을 결여하여 행정입법에 처벌 대상의 범위를 포괄적으로 위임하고 있는 점을 명분으로 삼고 있다. 또한, 언론인은 언론매체를 통할 경우에만 그 영향력이 유지된다는 점을 특별한 구별사유로 제시하고 있다.
그러나 선거에 미치는 영향력이 훨씬 클 수 있는 언론인의 선거운동을 허용하면서도 공무를 수행한다는 형식적 요인만을 내세워 사회복무요원의 선거운동제한을 허용한 것은 민주공화국에서 보통선거와 자유선거의 원칙이 가지는 근본적 의미를 제대로 판단하지 못한 것이다.
선거운동의 자유가 왜 국민주권을 구성하는 선거권의 전제조건으로 이해되어야 하는지, 왜 공무나 사회적 영향력을 가지는 지위가 국민의 기본권을 박탈하는 원칙적 사유가 될 수 없는지에 대한 근본적인 성찰이 국회는 물론 헌재에 필요한 이유다.
