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게임셧다운제 합헌 결정 7대 쟁점: ‘묵묵부답’ ‘동문서답’

묵묵부답과 동문서답.

헌법재판소(이하 ‘헌재’)는 강제적 게임셧다운제에 대한 위헌 청구에서 셧다운제가 헌법을 위반하지 않는다고 결정했다(합헌 의견 7인, 위헌 의견 2인, 2014년 4월 24일). 하지만 헌재 다수 의견은 청구인이나 헌재 소수 의견이 지적한 여러 문제, 셧다운제를 둘러싼 쟁점에 대해 ‘침묵’하거나 ‘동문서답’하고, 사실관계를 일부 왜곡하기까지 한다. 따라서 빠른 시일 내에 다시 헌법소송을 제기해 미흡한 점들에 대한 답을 구할 필요가 있다고 판단한다.

결론을 말하자면, 강제적 셧다운제에 관한 헌재 다수 의견은 다음 일곱 가지 논거를 통해 비판할 수 있다.

1. 게임은 ‘표현의 자유'(21조)로 다뤄져야 한다

게임은 청소년의 일반적인 행동의 자유로 다루어질 것이 아니라 정보에 접근할 수 있는 자유, 즉, 표현의 자유(헌법 21조)의 일부로서 다루어져야 한다(참고: 군 불온서적 결정). 청구인은 소송 후반부에 이 주장을 하였으나 헌법재판소는 표현의 자유를 아예 다루지 않았다. 게임을 규제하는 것이 게임을 향유할 자유보다는 게임을 제공할 자유에 대해 더욱 직접 작용한다면서 말이다.

이는 헌법 소송상 청구인에게 매우 불리한 것인데 일반적으로 표현의 자유가 연관될 경우 헌법재판소는 공권력의 행사를 더욱 엄격하게 심사함은 물론 특히 이번 사안처럼 ‘사전검열에는 이르지 않으나 사전적인 제한’인 경우에는 국가가 규제를 통해 달성하려는 ‘공익이 명백할 것임’을 요구하기 때문이다(참고: 인터넷실명제 결정). 심사기준이 엄격했다면 아래에서 다룰 목적의 정당성, 수단의 적합성 심사의 결과도 달라졌을 수 있다.

2. 셧다운 목표와 무관한 ‘수면시간 확보’ 공익 창안

셧다운제도의 원래 목표는 ‘게임중독 및 과몰입 예방’이었는다. 그런데 헌법재판소는 난데없이 ‘수면시간 확보’라는 공익을 추가로 적시하여 헌법상 이익형량을 매우 왜곡시켰다. ‘인터넷실명제 위헌결정’이 내려진 가장 큰 이유 중 하나는 그 목표가 ‘불법정보 게시자 위축’이었지만, 규제 자체는 전 국민에게 적용됨으로써 전 국민을 ‘잠재적인 범죄자’로 간주하였다는 점이었다.

그렇다면 셧다운제의 가장 큰 약점 역시 실제 게임중독에 빠지는 청소년은 소수지만, 실제 중독 위험성이나 초기 진단 등에 무관하게 모든 청소년에게 적용되는 과도한 규제라는 점이었을 것이다. 그런데 헌법재판소는 ‘수면시간 확보’라는, 중독과 무관한 청소년들을 포함하여 모든 청소년에게 보편적으로 적용될 수 있는, 공익을 창안해 셧다운제을 구제하려 한 것처럼 보인다.

아래 살피겠지만 ‘수면시간 확보’도 어차피 강제적 셧다운제로 달성할 수 없다. 헌재는 이익형량을 혼돈에 빠뜨렸을 뿐이다.

3. 과연 셧다운은 적당한 수단이었는가? 헌재는 묵묵부답

논리적으로 ‘게임을 언제 하는가’는 ‘수면시간 확보’나 ‘게임중독 예방’과는 무관한 것이다. 따라서 수단의 적합성에 심각한 문제가 있다. 그런데도 헌재는 이에 관해 아무런 판시를 하지 않았다. 물론 헌재는 ‘게임중독’이나 ‘수면결핍’이 0시에서 6시 사이에 많이 발생하거나 ‘추가로’ 많이 발생한다고 추정했을 수도 있다.

게임 제목 묻기 운동

그러나 이에 관해 아무런 판시도 하지 않음으로써 청구인이 그러한 추정을 반박할 기회를 박탈했다. 예를 들어 소수 의견이 지적했듯 청소년의 심야 게임시간이 그리 높지 않다거나, ‘0시에서 6시에 인터넷 게임을 하지 못하면 TV도, 영화도, 인터넷도 하지 않고 반드시 잠을 자야 하는 성향을 가진 청소년’에 대해서만 ‘수면시간 확보’를 달성할 수 있다는 소수 의견을 다수 의견은 너무 편리하게 무시하고 있다.

4. 부모의 교육권 박탈, 선택적 셧다운제 왜 존재하나?

부모의 재량으로 게임이용시간을 통제할 수 있는 선택적 셧다운제가 존재하는 상황에서 강제적 셧다운제는 불필요하게 부모의 교육권을 규제한다는 지적에 대해 헌법재판소는 궤변으로 답했다.

즉 ‘선택적 셧다운제의 이용률이 미미하다’는 것이다. 하지만 선택적 셧다운제는 부모들의 ‘선택’에 맡기기 때문에 ‘선택적 셧다운제’라고 불린다. 그런데 부모들이 많이 선택하지 않는다고 해서 강제적 셧다운제를 정당화한다면 도대체 선택적 셧다운제는 ‘선택적’이긴 했던 것인가? 결국, 부모의 교육권을 아무런 근거 없이 박탈한 것으로 볼 수밖에 없다.

매우 안타까운 부분이다.

5. 부모 요청이 있으면 게임을 할 수 있나? 묵묵부답

백 보를 양보하여 ‘게임중독예방’에 도움이 된다고 할지라도, 부모의 요청이나 프로게이머의 경우 게임을 할 수 있게 해줘야 한다는 주장에 대해서는 다수 의견은 묵묵부답이었다. 특히 헌재의 ‘당구장 결정’과 같이 “장애 요인이 있다면 출입을 봉쇄하기에 앞서서 요인의 제거에 주력해야 한다”는 침해 최소 원칙을 무시했다.

6. 게임시장 위축과 소비자 이탈 문제, 역시 묵묵부답 

게임시장 위축 및 소비자의 해외업체로의 이탈 등에 대해서도 헌법재판소는 아무런 답변을 하지 않는다. 단지 시간제한기능을 추가하는 데 별다른 비용이 들지 않는다고만 한다. 비용증가뿐만 아니라 매출감소도 영업의 자유에 대한 제한이 된다는 것을 헌재는 인식할 필요가 있다.

7. 국내 게임업체와 해외 게임업체에 대한 차별: 동문서답 

국내 업체와 달리 해외 인터넷게임업체는 셧다운제의 속박 없이 국내인들에게 서비스할 수 있다는 점에 대해서는 헌재는 이는 ‘불법일 뿐’ 고려대상이 아니라고 판시한다. 그러나 해외인터넷게임업체가 강제적 셧다운제를 지키지 않고 국내서비스를 하는 것이 과연 ‘불법’인지도 불분명하다.

헌재는 ‘인터넷실명제 결정’에서는 이와 같은 인터넷을 통한 우회로의 존재를 제도의 실효성 부재를 비판하는 근거로 삼았었다. 과연 헌재가 ‘불법’이라고 치부한다고 해서 해외인터넷게임업체와 비교되는 국내 업체 차별이 사라지는 것인가.

 

헌재 결정문 분석

 

1. “심각한 인터넷게임 중독의 우려가 없는 것”의 불명확성(기준: 명확성 원칙)

  • 다수 합헌
    “적용유예는 이 사건 금지조항의 적용범위를 확장하는 것이 아니라 축소하는 것이어서 청구인들의 기본권을 제한하는 사항이라 보기 어렵고, 나아가 유예기간이 종료하면 이 사건 금지조항의 실질적 적용대상에 해당할 수 있는 가능성이 있으므로” (다수 합헌 의견)
  • 소수 위헌
    “우려가 없는 것의 판단 기준 및 방법에 관하여 법률에서는 전혀 정하지 아니하고, 여성가족부장관의 적절성 평가 결과 어떠한 개선 조치가 이루어질 것인지는 이 사건 금지조항뿐만 아니라 법 조항 전체를 살펴보더라도 알 수 없어, 일반인으로서는 대통령령 또는 고시에서 정해질 내용을 쉽사리 예측하기 어렵다.”

“심각한 인터넷게임 중독의 우려가 없는 것”에 대해 적용유예를 하도록 한다는 것은 “심각한 인터넷게임 중독의 우려가 있는 것”을 셧다운제 대상으로 삼겠다는 것과 같다. 위헌 주장의 취지는 바로 “심각한 인터넷게임 중독의 우려가 있는 것”의 의미가 불분명하다는 점이다. 다수 의견은 이에 대해 아무런 대응을 하지 않고 있다. (여성부 고시로 모바일인터넷게임만 2015.5.19.까지 적용을 유예하고 있음)

1-1. “인터넷게임제공자”의 의미 (기준: 명확성의 원칙)

  • 다수 합헌
    “부가통신사업자로 신고한 자, 소규모 부가통신사업을 하려는 자로서 신고가 면제된 자, 부가통신사업을 하려는 기간통신사업자가 모두 이에 해당하고, 이들이 부가통신서비스를 제공함에 있어 인터넷게임의 제공 방식이나, 목적, 장소 등을 제한하지 않고 있으므로 인터넷에 웹사이트를 운영하는 사실상의 모든 사업자가 이에 해당”

규제범위를 확장하는 것인가 그렇지 않은가에 따라 명확성의 요구가 달라지는 것은 타당하다. 예를 들어 전기통신기본법 제47조의 “공익을 훼손할 목적으로”에서의 “공익”은 폭넓게 해석될 위험이 크기 때문에 위헌판정을 받았지만, 형법 제310조의 “오로지 공익을 위하여”는 폭넓게 해석되어도 규제 범위를 축소하는 것이기 때문에 위헌의 소지가 없다. 그러나 이 법은 내용적으로 “심각한 인터넷게임중독의 우려”가 규제적용 여부를 결정할 수 있게 했다. 이 개념과 내용의 불명확성은 단지 예외조항에 들어가 있다고 해서 무시할 수 있는 것이 아니다. 따라서 소수 의견이 더욱 명쾌하다.

2. 청소년의 행동자유권 (기준: 과잉금지 원칙)

  • 다수 합헌
    “인터넷게임 제공자로 하여금 심야 시간대에 16세 미만 청소년에게 인터넷게임을 일률적으로 제공하지 못하도록 하는 것은 [수면시간 확보 및 중독예방] 달성에 기여할 수 있으므로” (수단적합성)
    “대부분의 청소년은 인터넷을 주로 집에서 이용하는데, 청소년 중 상당수와 학부모 중 절반 이상이 청소년 스스로 인터넷게임 이용시간의 통제가 어렵다고 인식하고 있는 것으로 나타났다. 따라서 청소년의 과도한 인터넷게임의 이용에 대해서는 어느 정도 시간적 규제가 필요하다고 보여진다. 그런데 이 사건 금지조항은 청소년의 인터넷게임 이용을 전면적으로 금지하는 것이 아니라 이를 원칙적으로 허용하면서, 가정 내에서도 통제가 쉽지 않고 장시간 이용으로 이어질 수 있는 심야시간대인 오전 0시부터 오전 6시까지로 한정하여 제한하고 있고(침해최소성)
    하루 중 보통 사람이 수면을 취하는 시간인 오전 0시부터 6시까지, 인터넷게임 제공자가 16세 미만 청소년에 대하여 인터넷게임을 제공할 수 없게 되고, 16세 미만 청소년 및 그 부모가 인터넷게임을 이용하거나 그 이용을 허락할 수 없게 됨으로써 제한되는 사익은 그 피해의 정도가 크지 않음에 반하여, 16세 미만 청소년의 인터넷게임 중독을 예방함으로써 얻어지는 사회적 비용의 절감 및 미래의 국가발전을 위한 중요한 인적자원인 청소년이 건전한 인격체로 성장함으로써 얻어지는 공익은 중대하다 (법익의 균형성)
  • 소수 위헌
    “청소년들이 인터넷게임에 과몰입·중독되는 현상의 주된 원인이 심야시간 대에 인터넷게임을 하는 데 있다고 단정하기 어렵다. . .청소년의 수면시간 확보에 장애가 될 수 있는 수많은 환경적인 요소(예컨대, 자유로운 TV시청, 음악감상, 게임 아닌 인터넷 사용, PC게임 등)가 상존하고 있음에도 그 중 유독 인터넷게임만을 금지한다고 하여 과연 얼마만큼 수면시간 확보에 도움이 될지 의문이다.”(수단적합성)
    “등급분류된 청소년들이 이용가능한 게임. . . 인터넷게임 자체의 유해성보다는 과도한 인터넷게임의 이용이 초래할 수 있는 중독 등을 예방하고자 시간적 규제를 하는데 제도의 주안점. . .그러므로 부모 등 법정대리인이나 프로게이머 등이 필요에 따라 해제를 요청하는 등 인터넷게임의 장시간 이용으로 인한 유해한 결과를 염려할 필요가 없는 경우에는 그 예외가 인정되어야 한다. . .‘게임 총시간’을 규제하는 방법이 보다 적절하고 효과적이라 할 수 있다.“ (침해의 최소성)
    16세 미만 청소년의 심야시간대 인터넷게임 이용률이 원래 높지 않았고, 부모 등 타인명의로 인터넷게임에 접속하거나 접속하는데 주민등록번호가 필요하지 않은 해외 게임제공자가 제공하는 인터넷게임에 접속하여 게임을 지속하는 경우 이를 통제할 방법이 없다는 점에서 제도의 실효성이 적어 이 사건 금지조항으로 인하여 달성되는 공익적 측면은 그리 크지 않은 반면, 필요 이상의 과도한 규제… (법익의 균형성)

1) 목적의 정당성

  • 다수 합헌: “이 사건 금지조항은 심야 시간대에 청소년의 인터넷게임 이용을 제한함으로써, 정신적·육체적으로 성장 단계에 있는 청소년의 적절한 수면시간을 확보하고 청소년의 인터넷게임 과몰입 또는 중독 현상을 방지하여, 궁극적으로 청소년의 건전한 성장과 발달에 기여하고 나아가 청소년의 인터넷게임 중독으로 인한 사회적 문제도 예방하려는 것이므로 그 입법목적이 정당하다.”

“적절한 수면시간 확보”는 애시당초 입법 목적에 포함되지 않았던 것임을 상기할 필요가 있다. 헌재는 이를 집어넣어서 이익형량을 왜곡시켰다.

2) 수단의 적합성

  • 소수 위헌: “심야시간 대에 인터넷게임을 한다고 중독이 발생하는 것이 아니다”, “인터넷게임의 과몰입·중독 현상은 ‘게임을 얼마나 오래 하느냐, 그리고 얼마나 지나치게 하느냐’의 문제이지, ‘게임을 낮에 하느냐, 심야시간에 하느냐’의 문제는 아니다.”
  • 다수 합헌: (묵묵부답)
  • 소수 위헌: “인터넷게임을 금지하면 곧바로 청소년들이 수면을 취할 것이라는 전제는 TV, 음악, 인터넷, 단독 PC게임 등의 이용 가능성을 무시한 사고.”
  • 다수 합헌: (묵묵부답)

여기서 다수 의견(합법 의견)이 침묵하는 이유는 셧다운제 도입 이유를 설명할 때는 게임중독예방만을 언급하다가 정작 과잉금지원칙에 따른 심사를 할 때는 바로 목표 공익에 “수면시간 확보”라는 새로운 목표 공익을 헌재가 슬쩍 추가했기 때문이다. 이렇게 하면 잠잘 시간에 잠을 재우는 것도 공익이 된 이상 소수 의견의 위 주장에 답할 이유가 없어진다.

3) 침해의 최소성

  1. 소수 위헌: 게임 총시간이 길지 않은 경우나 법정대리인이나 프로게이머의 요청이 있는 경우 받아줘야 함.
  • 다수 합헌: (묵묵부답)

본 판결은 매우 무책임하다. 특히 인터넷게임을 외국에서 접속할 경우 한국에서의 0시-6시가 아무런 의미가 없다는 점을 무시한다. 앞으로는 외국에서 접속하려던 프로게이머들을 청구인으로 다시 청구해볼 필요가 있다.

당구장 결정

<체육시설의설치·이용에관한법률시행규칙 제5조에 대한 헌법소원>

(1993. 5. 13. 92헌마80 헌법재판소 전원재판부)

이 사건 소원심판청구인인 당구장 경영자의 입장에서 침해된 기본권은 직업선택의 자유 및 평등권임은 전술과 같은데 당구장을 이용하는 고객 중 출입이 제지 되는 18세 미만 소년의 입장에서 침해되는 기본권은 무엇인지 잠시 살펴보고자 한다. 특히 어떤 소년이 운동선수로 대성할 수 있는 재질로 출생하였고 그중에서도 당구에 선천적으로 비상한 소질이 있어 그 방면에서 자신의 능력을 발휘해 보고자 하는 경우 다른 종류의 운동 지망생과의 관계에서 평등의 원칙이 문제될 수 있음은 물론이다.

요컨대 당구장 출입자의 자숙이나 시설, 환경의 정화로 당구의 실내 스포츠로서의 이미지 개선은 가능한 것으로 사료되며 당구자체에 청소년이 금기시해야 할 요소가 있는 것으로는 보여지지 않기 때문에 당구를 통하여 자신의 소질과 취미를 살리고자 하는 소년에 대하여 당구를 금하는 것은 헌법상 보장된 행복추구권의 한 내용인 일반적인 행동자유권의 침해가 될 수 있을 것이다.

그리고 체육시설의설치·이용에관한법률의 입법목적을 달성하기 위하여서는, 당구장에 18세 미만자의 정서함양이나 체력증진에 장애되는 요인이 있다면 그들의 출입을 봉쇄하기에 앞서서 가정과 학교, 그리고 사회가 합심 협력하여 그 요인의 제거에 주력함은 물론, 사랑과 대화와 이해로써 계몽하고 지도하고 보호함으로써 탈선을 예방하고 선도에 차질이 없도록 하여야 할 것이고(청소년기본법 제7조 제2항 참조) 아울러 미래사회의 주역이 될 청소년이 풍부한 지식을 바탕으로 건강하고 정서와 용기가 충만하며 밝고 능동적인 모습으로 자랄 수 있도록(위 같은 법 제2조 제2항 참조) 최선을 경주하는 노력이 우선되어야 할 것이다.

4) 법익의 비례성

  • 소수 위헌: 타인명의 접속 및 해외게임접속 등의 가능성을 고려하면 실효성이 별로 없지만 청소년의 권리 제한
  • 다수 합헌: (거의 묵묵부답) “하루 중 보통사람이 수면을 취하는 시간인 오전 0시부터 6시까지” 게임을 못하는 것은 그다지 큰 침해가 아님.

도대체 “보통사람”이 0시부터 6시 사이에 수면을 취한다는 논리는 자유민주주의 국가의 원리와 어떻게 부합할 수 있는가?

다수 의견은 해외게임접속 가능성 및 타인 명의 접속 가능성을 다수의견은 완전히 무시한다. 똑같은 사안에 대한 헌법재판소의 완전히 다른 대응은 인터넷실명제 위헌결정문에서 살펴볼 수 있다.

인터넷실명제(제한적본인확인제) 위헌 결정

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의5 제1항 제2호 등 위헌확인(2012. 8. 23. 2010헌마47, 252(병합))

본인확인제에 의하더라도 가해자가 주민등록번호와 명의를 도용하는 경우에는 가해자를 특정하기 어려움은 마찬가지이고. . .

표현의 자유는 민주주의의 근간이 되는 중요한 헌법적 가치이므로 표현의 자유의 사전 제한을 정당화하기 위해서는 그 제한으로 인하여 달성하려는 공익의 효과가 명백하여야 한다.

그런데 이 사건 법령조항들의 경우, 우리 법상의 규제가 규범적으로 또는 현실적으로 적용되지 아니하는 통신망이 존재하고 그에 대한 인터넷 이용자의 자유로운 접근이 가능함에도 외국의 입법례에서 찾아보기 힘든 본인확인제를 규정함으로써 국내 인터넷 이용자들의 해외 사이트로의 도피, 국내 사업자와 해외 사업자 사이의 차별 내지 자의적 법집행의 시비로 인한 집행 곤란의 문제를 발생시키고 있는바, 결과적으로 당초 목적과 같은 공익을 실질적으로 달성하고 있다고 보기 어렵다.

인터넷은 전세계를 망라하는 거대한 컴퓨터 통신망의 집합체로서 개방성을 그 주요한 특징으로 하므로 외국의 보편적 규제와 동떨어진 우리 법상의 규제는 손쉽게 회피될 수 있고, 그 결과 우리 법상의 규제가 의도하는 공익의 달성은 단지 허울 좋은 명분에 그치게 될 수 있음을 간과한 것이다. 나아가 이해관계인인 방송통신위원회가 제시한 자료에 의하더라도 본인확인제 이후에 명예훼손, 모욕, 비방의 정보의 게시가 표현의 자유의 사전 제한을 정당화할 정도로 의미 있게 감소하였다는 증거는 찾아볼 수 없다.

3. 학부모의 자녀교육권 (기준: 과잉금지 원칙)

  • 다수 합헌
    “현재까지 청소년이나 부모의 선택적 셧다운제의 이용률은 매우 미미한 수준으로 보고되고 있으므로 이러한 제도 자체만으로는 과도한 인터넷게임 이용 및 중독에 대한 적절한 대처가 되기 어렵다.” (침해의 최소성)
  • 소수 위헌
    “선택적 셧다운제와 같은 덜 침해적인 대체수단이 마련되어 있음에도 불구하고, 부모 및 청소년 스스로가 인터넷게임의 이용시간을 조절할 수 있는 자율적 통제능력을 상실하였다고 보고 일률적으로 특정시간대에 인터넷게임을 하지 못하도록 통제” “선택적 셧다운제와 같이 부모가 교육권을 행사할 수 있는 경우도 있다.” (침해의 최소성)

선택적 셧다운제의 이용률이 미미하다는 것은 무엇을 말하는가. 결국, 게임시간의 통제에 있어서 국가의 개입이 불필요함을 말하는 것 아닌가. “부모들이 게임시간을 통제하지 않으므로 국가가 통제하겠다”는 궤변이다.

4. 게임제공자의 직업수행의 자유 (기준: 과잉금지 원칙)

  • 다수 합헌 (거의 묵묵부답)
    “인터넷게임 제공자의 측면에서 보더라도, 게임산업법에 따르면 인터넷게임 제공자는 게임물 이용자의 회원가입시 실명·연령 확인 및 본인 인증 조치와 청소년의 회원가입시 친권자 등 법정대리인의 동의를 확보하는 조치를 하여야 하는바(게임산언법 제12조의3 제1항), 이러한 기본적인 조치를 기반으로 하여 16세 미만 청소년의 심야시간대 접속을 차단하는 기술적 조치를 추가하는 것이 비용적 측면에서 사업자에게 큰 부담이 된다고 보기 어렵다.” (침해의 최소성) 
  • 소수 위헌: 게임시장 위축, 소비자 해외 이탈
    “이러한 규제가 콘텐츠 산업의 60%를 차지하여 글로벌 경쟁력이 큰 산업이자 연 매출규모 10조 원에 달하는 국내 인터넷게임 시장을 위축시키고 게임업체로 하여금 해외 이전 등을 선택하게 함으로써 국내 인터넷게임 산업 전반에 상당한 손실을 초래할 수 있다는 점”  (법익의 균형성)

다수 합헌 의견은 비용만을 생각하고 매출에 미치는 효과에 대해서는 아무런 말을 하지 않고 있다. ‘본인 인증은 어차피 게임산업법 조항 때문에 해야 하므로 이를 기반으로 하는 것은 별도의 비용 없다는 입장이다.

5. 청소년의 표현의 자유 (기준: 과잉금지 원칙)

  • 다수 합헌
    “이 사건 금지조항은 인터넷게임의 내용적 측면을 규제하거나 그 제공 자체를 전면적으로 금지하는 것이 아니라 게임의 제공을 원칙적으로 허용하면서 제공 시간의 일부를 제한하는 것이므로, 인터넷게임 제공자의 게임물을 통한 표현의 자유보다는 이들의 직업수행의 자유 제한이 보다 직접적으로 문제되므로 직업수행의 자유 제한 여부를 중심으로 살펴보기로 한다.”

헌법소원청구서에서도 다루지 않은 부분으로서 매우 중요한 부분이다. 표현의 자유는 단지 컨텐츠를 외부에 제공할 자유 만을 포함하는 것이 아니라 그 컨텐츠를 향유할 자유도 포함하는 것이다.  예를 들어 군 불온서적 결정에서도 표현의 자유가 관련이 됐다. 특히 이 사건이 당구장 결정문보다 더 기본권제한에 대해 엄중하게 다뤄야 하는 이유는 표현의 자유가 관련되어 있기 때문이다.

다수의견은 “게임의 내용적 측면을 규제하거나 전면적으로 금지하는 것이 아니므로 직업수행의 자유를 중심으로 살펴보기로 한다.”고 말하고 있지만, 실제로 위에서 살펴보았듯이 헌재는 직업수행의 자유에 대해서는 별다른 논증을 하지 않았다.

군 불온서적 결정

<헌법재판소 2010.10.28. 선고 2008헌마638 군인사법 제47조의2 위헌확인 등>

군인인 국민이 자신이 선택한 도서를 자유롭게 소지ㆍ운반ㆍ전파 또는 취득하거나 부대 내에 반입할 수 없게 함으로써 헌법 제21조 (언론ㆍ출판의 자유) 등에서 도출되는 기본권인 알 권리를 제한하고 있다.

여기에서 ‘알 권리’란 모든 정보원(情報源)으로부터 일반적 정보를 수집하고 이를 처리할 수 있는 권리이고, 여기서 ‘일반적’이란 신문, 잡지, 방송 등 불특정다수인에게 개방될 수 있는 것을 말하며, ‘정보’란 양심, 사상, 의견, 지식 등의 형성에 관련이 있는 일체의 자료를 말한다.

일반적으로 출판되어 공중에 판매되는 도서 또한 불특정 다수인에게 개방된 매체라 할 것이고, 이러한 도서가 담고 있는 정보는 양심, 사상, 의견, 지식 등의 형성에 관련이 있는 자료라 할 것이다.

알 권리가 공공기관의 정보에 대한 공개청구권을 의미하는 경우에는 청구권적 성격을 지니지만, 일반적으로 접근할 수 있는 정보원으로부터 자유롭게 정보를 수집할 수 있는 권리를 의미하는 경우에는 자유권적 성격을 지니는 것으로서, 이 경우 그러한 권리는 별도의 입법을 할 필요도 없이 보장되는 것이므로, 일반적으로 정보에 접근하고 수집ㆍ처리함에 있어 알 권리는 별도의 입법이 없더라도 국가권력의 방해를 받음이 없이 보장되어야 한다(헌재 1998. 10. 29. 98헌마4, 판례집10-2, 637, 645-648 참조).

이 사건 복무규율조항은 출판ㆍ판매되는 일정한 도서에 대하여 취득ㆍ소지 내지는 부대 내의 반입 등을 금지하고 있는바, 이는 일반적인 정보원이라고 할 도서의 취득․소지․반입 등을 제한함으로써 알 권리를 제한하는 것이고, 또한 이 사건 복무규율조항은 공공기관의 정보에 대한 공개청구권과 관계된 것이 아니라 일반적으로 접근할 수 있는 정보원으로부터 자유로운 정보 수집을 제한하고 있는 것이므로, 별도의 입법을 필요로 하지 아니하고 보장되는 자유권적 성격의 알 권리를 제한하고 있는 것이다.

한편, 이 사건 복무규율조항은 정보의 내용에 따라 이에 대한 접근성을 제한하고 있는데, 국가권력이 일정한 학문적, 사상적 내용을 갖고 있는 정보에 대한 접근을 그 내용을 이유로 차단하는 경우에는 개인의 자유로운 사고형성이 제한되어 학문ㆍ사상ㆍ양심의 자유가 제한될 수 있는 것이므로, 이 사건 복무규율조항에 의한 알 권리의 제한은 이들 정신적 자유의 제한과 밀접하게 관련되어 있다 할 것이다.

6. 다른 게임이용자와의 차별 (기준: 평등권)

  • 다수 합헌
    “인터넷게임은 주로 동시 접속자와의 상호교류를 통한 게임 진행 방식을 취하고 있어 지속적인 수행이 가능하므로 게임자가 스스로의 의지로 중단하기 쉽지 않은 특징이 있고, 정보통신망서비스가 제공되는 곳이면 시간적·장소적 제약 없이 언제나 쉽게 접속하여 게임을 즐길 수 있어 장시간 이용으로 이어질 가능성이 크다.”
    “앞으로 스마트기기의 보급 확산과 PC와 스마트기기에서 동시에 게임이용이 가능한 크로스플랫폼 현상 등 게임 산업을 둘러싼 환경의 변화에 따라 그 적용 여부가 변경될 수 있으므로, 현재 일부 인터넷게임에 대하여 적용이 유예되고 있다는 점만으로 청구인들의 평등권이 침해된다고 보기는 어렵다.”
  • 소수 위헌
    “기타 게임 중에서도 강한 흡인력을 가진 게임들이 다수 존재하고, 아케이드 게임을 제외하고는 게임 기기가 있으면 다른 게임도 어디서든 손쉽게 즐길 수 있어 과다한 이용 또는 중독 가능성 측면에서 인터넷게임과 다른 게임 사이에 별다른 차이가 없다.”

위 다수 합헌 의견과 소수 위헌 의견은 아래와 같이 요약할 수 있다.

  • 다수 합헌: “동시접속자와의 상호교류 때문에 스스로의 의지로 중단하기 어렵다는 특징이 있다.”
  • 소수 위헌: “인터넷게임이 아닌 게임도 강한 흡인력이 있고 어디서든 손쉽게 즐길 수 있다.”

7. 해외인터넷게임제공자와의 차별 (기준: 평등권)

  • 다수 합헌
    “해외 업체의 경우 국내에 별도의 지사 설립 등을 통해 부가통신사업자로 신고하고 제공하려는 인터넷게임에 대하여 게임산업법상 등급분류절차를 밟고 있는바, 이와 같이 정상적인 인터넷게임 제공행위를 하는 인터넷게임 제공자의 경우에는 국내 업체인지 해외 업체인지를 불문하고 이 사건 금지조항의 적용대상이 되는 것에 차이가 없고, 이러한 요건을 충족하지 않은 해외 업체가 해외 서버 등을 통해 제공하는 인터넷게임을 이용하는 것은 게임산업법 또는 전기통신사업법을 위반하는 불법게임물의 유통 및 그 이용에 불과하다.”
  • 소수 위헌
    “국내 지사 설치 등으로 국내법상 통신사업자로 허가받거나 신고하지 않은 해외 사업자라면 인터넷게임 제공자에 해당하지 아니하여 강제적 셧다운제의 규제대상에 해당하지 않는다. 또한, 주민등록번호를 기반으로 한 개인정보를 통해 접속하지 않는 해외 게임업체 제공의 인터넷게임에 대하여는 사실상 규제가 곤란하다.”

인터넷실명제 위헌 결정에서는 똑같이 해외업체가 게시판서비스를 국내이용자들에게 제공하고 있는 것이 대하여 아래와 반대로 평가하였다(박스 설명 참고). 물론 인터넷실명제는 국내등록업체들에게만 적용되는 것이어서 해외업체의 국내서비스제공이 불법은 아니었고, 게임산업법의 경우 ‘게임을 제공하고자 하는 자’ 모두가 등급분류 의무를 가지게 되며 등급분류신청을 하는 순간 국내규제의 수범자가 되기는 한다.

그러나 그렇다고 하여 부가통신서비스 신고의무가 발생하는 것은 아니며 아직 외국인터넷업체들이 어떤 경우에 국내에서 부가통신서비스 신고의무가 발생하는지는 불분명하다. 그리고 부가통신서비스 신고필 기업이 강제적 셧다운제의 의무를 가지게 되는 것이므로 헌재가 ‘불법’으로 치부하는 것이 법적으로 맞는 것인지도 불분명하다.

인터넷실명제(제한적본인확인제) 위헌 판결

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의5 제1항 제2호 등 위헌확인(2012. 8. 23. 2010헌마47, 252(병합))

표현의 자유는 민주주의의 근간이 되는 중요한 헌법적 가치이므로 표현의 자유의 사전 제한을 정당화하기 위해서는 그 제한으로 인하여 달성하려는 공익의 효과가 명백하여야 한다.

그런데 이 사건 법령조항들의 경우, 우리 법상의 규제가 규범적으로 또는 현실적으로 적용되지 아니하는 통신망이 존재하고 그에 대한 인터넷 이용자의 자유로운 접근이 가능함에도 외국의 입법례에서 찾아보기 힘든 본인확인제를 규정함으로써 국내 인터넷 이용자들의 해외 사이트로의 도피, 국내 사업자와 해외 사업자 사이의 차별 내지 자의적 법집행의 시비로 인한 집행 곤란의 문제를 발생시키고 있는바, 결과적으로 당초 목적과 같은 공익을 실질적으로 달성하고 있다고 보기 어렵다.

인터넷은 전세계를 망라하는 거대한 컴퓨터 통신망의 집합체로서 개방성을 그 주요한 특징으로 하므로 외국의 보편적 규제와 동떨어진 우리 법상의 규제는 손쉽게 회피될 수 있고, 그 결과 우리 법상의 규제가 의도하는 공익의 달성은 단지 허울 좋은 명분에 그치게 될 수 있음을 간과한 것이다. 나아가 이해관계인인 방송통신위원회가 제시한 자료에 의하더라도 본인확인제 이후에 명예훼손, 모욕, 비방의 정보의 게시가 표현의 자유의 사전 제한을 정당화할 정도로 의미 있게 감소하였다는 증거는 찾아볼 수 없다.

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필자 소개

박경신
초대필자, 오픈넷 이사

오픈넷 이사. 고려대학교 법학대학원 교수. 방송통신심의위원회 위원. [진실유포죄], [호모 레지스탕스] 등 저자.

작성 기사 수 : 33개
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