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투표지 촬영 금지는 과연 정당한가

기표하지 않은 투표지를 촬영했다는 이유로 벌금형을 선고받은 사건이 있었습니다. 사건 규정인 선거법 166조의 2는 과연 어떤 공익을 구현하기 위해, 어떤 과정을 거쳐 만들어졌는지 살펴봤습니다. 취재를 진행하면서 기본권이 우리 스스로 인식하지도 못하는 사이에 ‘공익’이라는 미명으로 점점 축소되고 있다는 불안을 지우기 어려웠습니다.

선관위 법제해석과장과 인터뷰했고, 슬로우뉴스의 문제 제기를 접한 선관위 과장은 “타당한 지적”이라고 공감했습니다. 진보넷, 경실련, 참여연대 등 시민단체 관계자와 민변의 박주민 변호사도 관련 법규정을 정밀하게 검토해 개정 입법론을 마련할 필요가 있다고 입을 모았습니다. (편집자)

nomen.nescio (CC BY)

지난 7월 2일 대구지방법원은 지난 총선에서 자신의 투표지를 촬영한 대학생에게 벌금 30만 원을 선고했다. 이 학생은 제19대 국회의원선거 투표소의 기표소 안에서 스마트폰 카메라를 이용해 자신의 ‘기표하지 않은’ 투표지를 촬영, 이를 SNS(페이스북)에 올렸다. 첫 투표를 기념하기 위한 일이라고 했다. 재판부도 학생의 행위가 “선거에 영향을 미치려는 의도보다는 단지 투표 사실을 기념”(양형 이유)한 행위였음을 판결문을 통해 확인하고 있다. (이하 ‘투표지 사건’)

공직선거법(이하 ‘선거법’)을 통해 이 학생의 행위가 어떤 금지규정 위반에 해당하는지 살펴보자.

제166조의2 (투표지 등의 촬영행위 금지)[본조신설 2010.1.25]
① 누구든지 기표소 안에서 투표지를 촬영하여서는 아니 된다.
② 투표관리관 또는 부재자투표관리관은 선거인이 기표소 안에서 투표지를 촬영한 경우 해당 선거인으로부터 그 촬영물을 회수하고 투표록에 그 사유를 기록한다.

투표지 사건 학생의 행위가 선거법상 ‘투표지 등의 촬영행위 금지’ 위반 행위라는 점은 의심할 여지가 없다. 평범한 사건이다. 법규정 위반도 명백할뿐더러, 겨우(?) 벌금 30만원 일 뿐이지 않나. 하지만 좀 더 살펴보기로 했다. 내가 그 학생이라면 너무 억울할 것 같았기 때문이다. 그리고 좀 더 생각해보자. 국민 대다수가 카메라 장착 휴대폰을 갖고 다닌다. 즉, 누구나 사건의 학생처럼 행동할 수 있는 가능성이 있다. 즉, 성인 국민 누구나, 범죄의식을 갖고 있지 않고도, 할 수 있는 행위다. 그 행위가 법을 통해 금지되고 있다.

투표소 내 투표지 촬영 금지는 당연하다?

두 가지 점에서 특히 의문이었다. 우선, 투표지 사건 학생은 ‘기표하지 않은 투표지’를 휴대폰 사진으로 찍어 페이스북 등 SNS에 올렸다. 이 행위는 어떤 공익(법익)을 침해하는가? 1) 비밀선거의 원칙을 침해하는가? 아직 빈 종이를 찍었을 뿐이므로, 누구를 찍었는지는 물론이고, 투표 자체를 마무리할지도 알 수 없다. 즉, 비밀선거 원칙을 침해할 가능성은 전혀 없다. 2) 금품에 의한 매표행위에 악용될 가능성이 있는가? 특정 후보를 기표한 투표지가 아니므로 이 역시 매표라는 불법에 활용될 여지는 없다. 어떤 후보에게 사전에 돈을 받고 투표하겠다는 불법한 약속을 했다 치자. 하지만 빈 투표지만으로는 아무것도 증명할 수 없다. 결국, 비밀선거 원칙을 침해할 가능성도 없고, 매표행위의 수단으로 악용될 가능성도 없어 보였다.

더불어, 투표지 촬영금지 규정 위반에 따라오는 벌칙은 “징역 2년 이하, 400만 원 이하의 벌금”이다. 법규정만으로 보면, 최고 징역 2년형까지 선고할 수 있다. 누가 봐도 과도한 처벌규정이다. 결국, 투표지 촬영 금지를 규정한 법규정은 ‘기표하지 않은 투표지 촬영’까지 벌할 수 있는 규정이라는 점에서 너무 추상적이고, 포괄적이다(명확성 원칙). 또 그 금지위반에 대한 벌칙 역시 지나쳐 보였다(과잉금지 원칙).

이 사건 규정은 헌법이 규정하는 명확성 원칙과 과잉금지원칙을 제대로 지키고 있는 규정일까? 혹시라도 우리 자신이 스스로의 권리와 자유를 ‘공익’이라는 미명 아래 너무 손쉽게 포기하고 있는 것은 아닐까? 의문은 줄어들기는커녕 더 커졌다. 그 답을 차근차근 구해봤다.

선관위 입장(1): 투표용지와 투표지는 개념상 다르다

투표지 촬영 금지규정은 2010년 1월 25일 이전엔 없었던 조항이다. 왜 2009년엔 존재하지 않은 ‘금지’가 2010년엔 필요했던 걸까? 당시 언론은 뒤져봤지만 이 문제를 자세히 다룬 보도는 확인되지 않았다. 몇몇 단편적인 언급만 확인할 수 있을 뿐이었다. 이 문제에 관해서는 가장 권위있고, 확실한 대답을 줄 수 있는 곳인 중앙선거관리위원회(이하 ‘선관위’)에 문의했다. 문의한 지 이틀 만에 선관위 법규해석과 장재영 과장과 전화 인터뷰를 할 수 있었다. 우선 법개정 당시의 상황과 사건에 대한 총평을 구했다.

– 법개정 당시 상황을 듣고 싶다.
“해당 조문이 만들어졌을 당시 (내가) 직접 그 개정에 선관위 채널로 관여하진 않았다.”

– 투표지 사건에 대해선 어떻게 판단하나? 이런 행위를 처벌할 수 있다는 것 자체가 이상하다.
“선거법 자체에 ‘투표용지’와 ‘투표지’를 구별하는 정의 규정은 없지만, 선관위 내부에서는 투표용지와 투표지를 선거인 의사가 반영 여부를 통해 개념적으로 구별한다. 투표용지는 선거인 의사가 반영되지 않은 것이고, 투표지는 선거인 의사가 포함된 것이다. 대구 투표지 사건은 ‘기표하지 않은 투표지의 촬영’이 문제된 사안이다.

선관위는 선거법 위반 의심 행위가 있는 경우 1) 위반이 중하고, 명백하면 고발하고, 2) 위반인지 아닌지 헷갈리는 경우엔 수사의뢰 한다. 그리고 3) 가벼운 사안에 대해선 경고조치한다. 확인해보니 대구 선관위는 검찰에 ‘수사의뢰’를 했고, 결국 검찰에선 기소했다. 즉, 선관위가 보기에도 위반 여부가 헷갈리는 사안이었다는 말이다.

법원에서도 많은 형사사건을 다루다 보니 가벼운 사건으로 넘긴 것 같다. 그리고 ‘투표용지’와 ‘투표지’를 굳이 재판부 직권으로 개념상 구별하지는 않은 것 같다. 이를 고려했다면 판결문에 이에 관한 판단이 포함되었을텐데, 판결문을 보면 단순히 범죄사실만 기록되어 있다. 만약 피고인이 ‘기표하지 않은 투표지’는 법률상 투표지가 아닌 투표용지다.’라고 항변했다면, 재판부가 이를 판단했을 것 같다. 그리고 법률심인 대법원까지 올라갈 수도 있었을거다. 하지만 (아쉽게도) 이 사안 자체는 1심에서 종결되었다.”

– 이 사건 판결의 영향력은 어떻게 평가하나?
“이 판례는 1심이고, 또 ‘투표지와 투표용지 구별’에 대한 법리적 판단을 하고 있지 않다. 따라서 앞으로 유사한 사안이라도 피고인이 ‘투표지/투표용지 구별’을 항변한다면, 다른 판단이 나올 수도 있다고 본다. 즉, 이 판결을 선례로 삼아 유사한 사안에서 반드시 동일한 판결이 나온다고 할 수는 없다.”

선관위 입장(2): “충분히 타당한 문제 제기다.”

선관위 장재영 과장이 답변한 것처럼, 이 사건에서 피고(의 변호사)는 투표지에 기표하지 않았으니 법률적으론 ‘투표지’가 아니라 ‘투표용지’로 봐야한다는 항변을 하지 않은 것으로 보인다. 인터뷰를 진행하면서 취재과정에서 생겼던 ‘충분히 문제되는 사안’이라는 확신이 더 강하게 생겨났다.  2010년 당시 해당 규정이 어떤 취지로 신설되었는지(입법취지), 또 그 과정에서 검토는 충분했는지 물었다.

– 당시 직접 참여하진 않았어도, 선거법 전문가로서 당시 입법취지와 상황을 잘 알 것 같다.
“기억에 의하면, 2009년 4월과 10월의 재보선에서 투표지 인증샷이 문제되었다고 기억한다. 그래서 ‘행정지도’로서 휴대폰은 투표소에 가지고 들어가지 말라고 안내했고, 선거법은 2010년 1월 개정됐다. 입법 취지는 공개투표에 대한 부분(비밀투표 원칙). 매표행위에 이용될 수 있다는 점이라고 안다.”

– 투표지 촬영 금지 규정에 대해 당시 충분한 논의가 있었는지 궁금하다. 현재 남아 있는 관련 자료를 살피면, 제대로 된 입법취지에 대한 논의나 회의는 남아 있지 않다. 심도있는 검토 없이 너무 성급하게 만들어진 규정이 아닌지 의심스럽다.
“선관위에서 개정 의견을 내면 국회에서도 대체로 수용하는 편이다. 이 규정에 대해 심도 있게 논의하진 않은 것으로 보인다. 이 규정이 여야간 쟁점이었다면 당연히 갑논을박이 있었을 것 같지만, 여야 모두 별다른 이견 없이 동의했기 때문에 무난하게 통과된 것 같다.”

– 현재 투표지 촬영 금지 규정에 대한 선관위의 공식 (검토) 입장은 무엇인가
“현재 우리 위원회 차원에서 공식 논의가 있었던 것은 아니지만, 개인적인 관점은 투표용지/투표지 구별이 명확해져야 한다고 본다. 그런 뒤에 좀 더 정치하게 법을 규정할 필요가 있다고 생각한다. “

– 입법론으로서 해당 규정은, 최소한, ‘기표한 투표지 촬영만 금지’하는 것으로 개정해야 한다고 생각한다.
“입법취지를 살피면, 나 역시 ‘기표한 투표지만 촬영금지’하는 것이 타당하다고 본다. 하지만 현실적인 문제, 관리적인 차원에서 문제가 남는다. 촬영하면 소리가 찰칵, 찰칵 나지 않나. 그럼 그때마다 확인해야 하는데… 그런 실무적인 문제가 있다.”

– 최대 2년까지 벌할 수 있는 규정이다. 권고, 안내 정도의 방법론으로 접근해야지 이렇게 형법적인 접근을 하면 곤란하지 않을까.
“타당한 의견이라고 본다. 하지만 투표관리의 평온함 유지 측면에선 달리 판단하는 분들도 있을 것 같다.”

– 민주주의 축제로서 선거 참여를 독려하는 것이야말로 선관위 임무 아닌가. 선거제도가 너무 표현의 자유를 제약하는 경향이 강한 것 같다.
“투표 독려는 다양한 방법으로 가능하다. 투표소에 입장하기 전에, 그 앞에서 인증샷을 찍을 수 있지 않나? 그런데 굳이 투표소의 평온을 해칠 수 있는데, 투표지를 촬영해야 하는지는 의문이다. 선거 때는 기표소 안에 촬영금지 안내문을 붙인다. 그런데 그걸 보고 굳이 사진찍는 분도 좀 희한한 것 같긴 하다.

한편, 표현의 자유를 침해하는 것인가라는 점에선 달리 판단한다. 왜냐하면, 투표일은 선거운동 기간이 아니므로 선거운동 자유를 침해하는 것도 아니고, 기표소에 들어갔다는 것은 유권자의 의사결정이 끝났다는 것 아닌가. 그렇다면 현행 규정이 표현의 자유를 침해하는 것은 아니라고 본다.”

– 하지만 투표소의 평온 유지를 위해 시민의 자유를 너무 손쉽게 제약하고, 위반시 징역형으로 벌할 수 있다면, 그게 더 큰 문제다.
“앞서도 말했지만, 그 지적은 타당하다고 본다.”

선관위 입장(3): “개정의견 확정할 수 없다. 다만, 소관부서에 대한 의견 제시는 약속할 수 있다.”

최고법인 헌법은 국민의 권리와 자유에 대해 다음과 같이 말한다. “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”(헌법 37조 2항) 이른바 ‘법률 유보 조항’이다. 국민의 자유와 권리는 반드시 구체적인 경우에 법률로서만 제한(유보)할 수 있고, 그렇게 제한하는 국민의 행위들은 가급적 명확히 규정되어야 하며(명확성의 원칙), 그런 때에도 그 제한은 최소한이어야 한다(과잉금지원칙).

투표지 금지 규정은 이 두 가지 모두가 문제라는 점은 앞서 살폈다. 그렇다면 남은 일은 이 규정을 폐지하거나 합리적으로 개정하는 일이다. 이에 대해 선관위 입장을 물었다.

– 학계나 시민단체, 언론 쪽에서 이 규정에 대한 문제 제기는 없었나.
“슬로우뉴스가 처음이다. 고맙게 생각하고 있다.”

– 학계나 시민의 의견들(공청회 등) 수렴할 필요가 있지 않겠나? 현재 그런 게 있나?
“이거 하나만 가지고 공청회를 할 정도인지, 다른 걸 묶어서 할지는 기술적 판단이 필요하다. 개정의견이 있는 경우 의견수렴 과정은 활발하다. 특히 선거법 개정 방향 등 토론회는 의원발의 입법을 통한 것이든 선관위 개정의견을 통한 것이든 상관없이 진행하고, 정개특위가 구성돼도 토론회를 한다. 일 년에 서너 번씩 해오고 있다.”

– 선관위 안에서의 개정의견에 관심이 생긴다.
“아직 개정의견은 없었다. 슬로우뉴스의 문제 제기로 처음 알게 된 사안이다. 개정의견을 낸다면 그 안에 한 꼭지로 들어갈 수는 있겠다 싶다.”

– 앞으로 어떤 절차를 밟을 생각인가.
“개정의견을 낼 수도 있다. 지금까지 논의된 바는 없다. 확정적으로 말하긴 어렵다.”

– 적어도 노력하겠다는 약속은 할 수 있지 않나.
“내가 소관부서가 아니라 개정의견을 반드시 낸다고 약속할 수는 없다. 하지만 소관부서에는 반드시 의견을 제시하겠다. 이건 약속할 수 있다.”

점점 더 무뎌지는 기본권 감수성, 발칙한 상상력이 필요한 때

지금까지 살펴본 문제 조항을 보면 “누구든지 기표소 안에서는 투표지를 촬영하여서는 아니된다.”라고 하여 촬영 금지 구역을 기표소 안이라고 명시하고 있다. 다른 말로 하면, 기표소 밖에서는 투표지(혹은 투표용지)를 촬영하는 데 아무런 문제가 없다는 뜻이다. 투표 행위와 투표 관리가 벌어지는 공간 전체는 ‘투표소’다. ‘기표소’는 선거인이 용지를 들고 들어가서 남들 안 보이게 기표하는 행위가 벌어지는 작은 공간을 말한다.

그러니까, ㄱ. 선거인명부 확인을 하고, ㄴ. 용지를 받아서 ㄷ. 기표소로 들어가서 기표하고 ㄹ. 들고 나와서 투표함에 넣는 투표 과정에서 ㄴ.과 ㄷ.의 사이, 그리고 ㄷ.과 ㄹ.의 사이에서는 촬영을 해도 괜찮다는 말이 된다. 다시 말해, 1) 용지를 받은 뒤 ‘기표소에 들어가기 전에’ 사진 촬영을 하는 것은 법적으로 아무 문제가 없다. 적어도 법규정만으로 살펴보면 그렇다. 더 나아가, 2) 기표를 한 뒤 ‘기표소를 나와’ 투표함에 넣기 전에 촬영하는 것도 법적으로는 문제가 없어야 한다. 왜냐하면, 관련 조항이 없기 때문이다. 형법의 최고원리로서 죄형법정주의는 ‘범죄(규정) 없으면 형벌 없다’는 원칙을 기본으로 한다.

여기서 생각해야 할 점이 있다. 제166조 ‘투표소 내외에서의 소란 행위 금지’에서 “투표소 안에서 또는 투표소로부터 100미터 안에서 소란한 언동을 하거나…”로 걸고 넘어질 수 있는데, 조용히 투표용지를 받아서 1, 2초 동안 사진 찍는 것이 투표 관리를 방해할 정도로 소란한 행동이라고 보기는 어려울 듯하다.

더불어 제157조 4항에서 “… 그 자리에서 기표 내용이 다른 사람에게 보이지 아니하게 접어 투표참관인의 앞에서 투표함에 넣어야 한다.”라고 한 조항을 보자. ‘다른 사람에게 보이지 않게 접어’의 규정이 문제될 수 있는데, 역시 투표한 투표지를 기표소 밖에서 ‘다른 사람이 보지 않게’ 펼쳐서 사진을 찍는다면 법적으로 문제가 없다고 볼 수 있겠다. ‘접은’ 것도 사실이고 ‘다른 사람이 보이지 않게’도 충족시켰으니까. 따라서 2)는 투표 내용을 공개하지 않는다는 법 정신을 미루어 보아 문제가 될 수 있지만, 1)은 전혀 문제가 되지 말아야 한다.

물론 이런 행동을 함께 감행하자고 선동하려는 것은 아니다. 하지만 무뎌지는 기본권 감수성을 일깨우기 위해 이런 상상력도 가끔은 동원할 필요가 있지 않을까.  그리고 법의 허점(?)을 이용해 이 발칙한 상상력을 실천해 볼 수 있지 않을까. 그리고 누군가 딴지를 걸면, 이렇게 톡 쏴주는 거다.

‘그건 당신들이 몰라서 그래요. 선거법 한번 보라고요, 그런 조항이 어디 있어요?’

하지만 현실로 돌아오면 대부분의 시민들은 정부와 언론이 기계적으로 반복하는 억압적 훈계에 알게 모르게 스스로 길들어 간다. 특히 시민의 권리와 자유를 억압하는 부조리에 민감하게 눈열어야 하는 언론에선  아무런 문제의식도 발견하기 어려운 기사를 무비판적으로 양산한다. 기표하지도 않은 투표지 사진을 찍었다고 처벌한다? 상식적으로 말이 안 된다. 하지만 지금 우리 주변에는 말 안 되고, 기본이 무너지는 일들이 일상적으로 일어나고 있는 것도 사실이다.

* 알림: 변론주의와 관련한 기존 편집자 주는 착오로 인한 본문과 부합하지 않는, 불필요한 보충 설명이었습니다. 이에 이를 삭제하였습니다.

* 2페이지에서 간략한 기사화 과정을 독자들과 공유합니다.

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민노씨
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