안토닌 스칼리아 연방대법관이 세상을 떠난 지 몇 시간이 되지 않아 미국의 정가는 소용돌이에 빠져들었다. 대선주자인 테드 크루즈와 마르코 루비오, 그리고 (신임대법관 비준에 가장 중요한 역할을 하게 될) 상원다수당 원내대표 미치 맥코널은 일제히 “스칼리아의 후임은 차기 대통령이 정하도록 하라”고 요구하고 나섰다.
오바마가 반격하는데도 몇 시간이 걸리지 않았다. “나는 헌법이 내게 부여한 의무를 성실하게 수행하겠다”는 게 오바마의 응답이었다. 대선이 있는 해라고 해서 정치적인 이유로 대법관 임명을 미루지 않겠다는 분명한 선 긋기였다.
오바마의 원칙
자신의 정치적인 득실을 제외하고 봐도 오바마의 반응은 충분히 짐작하고도 남음이 있다. 정치에 뛰어들기 전 시카고 대학교에서 헌법을 가르치던 교수였던 오바마는 원칙주의자였다. 지나치게 교수 같다(professorial)는 말을 들을 만큼 원칙적인 일 처리를 중시했다. 따라서 정치적인 이득이 있더라도 대법관의 공석을 1년 동안 비워둔다는 것은 오바마가 평소 일하는 방식이 아니다.
게다가 대법관 임명보류안은 전적으로 공화당 의원들에게만 유리한, 자신들의 정치적 편의에 따른 것이다. 그에 대한 오바마의 반응은 이랬다:
“평소 헌법조항을 문자적으로 해석해야 한다고 주장하던 사람들이 갑자기 태도를 바꿔서 대선이 있는 해이니만큼 대법관 임명을 미루자는 건 이해를 할 수 없다. 헌법 어디에 그런 말이 있나?”
오바마는 간단하게 무시해버린 것이다. 핵폭탄을 쥐고 있는 적에게 비핵화를 제안하려면 나도 핵폭탄을 가지고 있어야 한다. 그런데 그만한 무기가 없는 공화당은 핵폭탄을 가진 상대에게 ‘자꾸 위협하면 내 머리에 총을 쏘겠다’는 말을 위협이라고 하는 셈이다. 물론 그것도 위협은 위협이다.
문자주의적 접근
미국의 보수는 흔히 헌법을 문자 그대로 지키자고 주장한다. 이에 관해선 약간 설명이 필요하다. 편의를 위해 종교를 예로 들어보자. 다른 모든 집단과 마찬가지로 기독교 내에서도 개혁, 진보세력이 있고 보수세력이 존재하고, 기독교의 핵심이 되는 경전인 성경도 (미국 헌법과 마찬가지로) 오래전에 쓰인 문서이기 때문이다.
교회 내에서 특정사안(가령 동성애자의 목회자 임명)을 둘러싸고 구성원들 사이에 의견이 첨예하게 대립할 때 어떻게 결정을 내려야 하는가? 그 구성원들이 모두 동의하는, 그 집단이 구성(constitution)된 가장 기본적인 문서가 그 사안에 대해서 뭐라고 하는지를 확인하는 방법이다.
어떤 교회(일부 가톨릭)는 “여자는 교회에서 머리에 수건을 써야 한다”는 성경에 등장하는 주장에 따라 지금도 머리에 수건을 쓰라고 하지만, 어떤 교회(개신교 대부분)는 그 구절은 문자 그대로 지키기보다는 성경 전체의 핵심적인 메시지에 따라 혹은 핵심과 무관하므로 지키지 않는다고 한다.
기독교만이 아니라, 종교 대부분, 아니 사회집단 대부분에서 보수적인 그룹은 그렇게 과거에 결정, 합의된 문서의 문자적인 해석을 변화에 반대하는 근거로 삼는다.
의회를 대신하게 된 대법원
오바마를 비롯한 진보세력이 추진하는 각종 개혁법안을 저지하기 위해 보수의원들이 사용하는 것이 바로 헌법, 혹은 헌법 수정조항들(amendments)이다. (물론 헌법 수정조항들은 그 자체로 헌법이다).
반대파는 총기규제법안에서 건강보험법안까지 많은 개혁법안이 헌법 몇 조의 원칙을 위반하기 때문에 의회에서 통과시킬 수 없다고 반대한다. 물론 개혁을 주도하는 진보진영에서는 그런 과거의 조항을 문자 그대로 지켜서는 사회변화를 반영하지 못하므로 그런 조항이 가진 의미의 핵심을 해석해야 한다고 주장한다. 그리고 보수 쪽에서는 법원이 그런 전향적, 적극적인 결정을 내리는 것을 사법 적극주의(judicial activism; 새 법률 제정 시 헌법을 자구 그대로 따를 필요가 없다는 주의)이라고 비난한다.
그러한 싸움이 연방대법원에까지 갈 만큼 심각한 경우는 더더욱 그렇다.
낙태 합법화(Roe v. Wade, 1973년), 인종차별철폐법안(Brown v. Board of Education, 1954년) 같은 미국의 현대사를 만든 유명한 결정들이 의회가 아닌 연방대법원에서 최종 결정이 날 수밖에 없었던 이유는, 기존의 사회적 관습과 제도(법)이 변화한 현실과 충돌할 때(기독교 교회가 성경에 의거해서 결정하자고 하는 것처럼) 양측이 미국의 헌법을 바탕으로 최종결정을 하자며 법정으로 향하기 때문이다.
물론 그보다 더 나은 방법은 존재한다. 바로 새로운 법을 만드는 것이다. 낙태를 합법화할 것인지, 흑인과 백인 학생이 한 교실에서 공부하게 할 것인지를 국민투표로 결정하거나, 아니면 민의를 대표하는 의회에서 투표로 결정하고 입법을 하는 것이다. 그렇게 하면 국민의 변화하는 ‘법 감정'(개인적으로 싫어하는 표현이지만)에 따라, 사회의 변화에 따라 새로운 법이 생겨나고, 민주주의의 기본적인 작동방식에도 충실하게 된다.
하지만 언제부터인가 미국은 그런 방식이 작동하지 않는 사회가 되었다. 그리고 헌법을 잘 아는 학자나 법관은 진보와 보수를 막론하고 그 문제를 인식하고 있다. 그러한 현실을 개탄하는 대표적인 사람이 오바마 대통령이다.
임명직 vs. 선출직
오바마는 대통령에 선출되기 이전부터 “모든 문제를 사법부에서 결정하게 하는 관행은 이제 끝나야 한다”고 주장했다. 그리고 그 근거는 아주 명확하다:
민주국가에서 모든 결정은 국민이 내려야 한다. 국민이 모든 결정을 일일이 내릴 수 없기 때문에 그들의 의견을 골고루 대표할 수 있는 대표자, 즉 국회의원을 선출하는 것이고, 그들이 국민의 의견을 반영하는 법을 만드는 것이다.
하지만 9명의 대법관은 대통령이 임명한다. 선출직이 아니다. 선출, 즉 선거로 뽑힌다는 것은 절차만을 이야기하는 것이 아니다. 선출직은 민의를 대표(represent)한다는 것을 전제로 한다. 의원을 “대표자”(representative)라고 부르는 이유는 의원은 자신의 의견을 가진 개인이기에 앞서, 유권자의 뜻을 대표하는 하나의 표이기 때문이다.
헌법학자 오바마 생각에는 대법관은 1) 국민이 뽑지 않았고 2) 종신직이기 때문에 국민의 의견과 전혀 무관한 결정을 내려도 소환, 혹은 재선출·신임 실패 등을 걱정하지 않아도 되는 사람들이다. 이런 사람들이 마치 종교의 경전처럼 단순하고 원칙적으로 기술된 독립선언서나 헌법을 기초로 (헌법이 합의될 당시와는 전혀 다르게) 변화하는 사회를 결정하는 판결을 내린다면 궁극적으로 자신의 신념에 따른 결정이 되는 것을 피할 수 없고, 이는 결과적으로 선출되지 않은 소수의 사람들이 국가의 중대한 방향을 결정하는 셈이다.
선출되지도 않았고, 소환되지도 아니하는 소수의 종신직 사람들이 나라의 일을 결정한다면 그건 민주주의도, 공화정도 아니며, 귀족정치의 작동방식과 다를 바 없다.
스칼리아의 유언
그런 오바마와 같은 생각을 하던 사람이 다름 아닌 지난 주말 세상을 떠난 스칼리아 대법관이었다. 정치적인 좌표로 본다면 오바마와 거의 대척점에 있었던 사람이지만, 사법부의 역할에 관해서 만큼은 그 둘은 생각이 같았다. 그리고 그러한 그의 생각은 지난해 대법원의 동성결혼 합헌판결에서 반대하는 쪽에 있었던 스칼리아의 소수의견서에도 등장했다.
스칼리아는 2015년, 대법원이 동성결혼 합헌 판결을 내릴 때 반론·소수의견을 적으면서 앞서 말했던 ‘법원의 월권행위’를 걱정하는 내용을 포함시켰다. 판결에 관한 소수의견이라기보다는 차기 대통령에게 보내는 부탁, 혹은 유서처럼 읽히는 글이다. 대법원에 지나치게 의존하는 현재 관행은 위험한 것이며, 그것을 고치지 못하겠다면 적어도 일부 집단에 편중된 대법관 구성을 다양하게 바꿔야 한다는 것이 그의 주장이다.
스칼리아의 글을 찾아내어 소개하고 설명한 뉴욕타임스의 애덤 립택은 현재 미국의 대법원 판사 대부분이 하버드와 예일의 로스쿨 출신들로 구성되어 있고, 서부와 동부 해안지방 출신들, 특히 보스턴-뉴욕-필라델피아로 이어지는 소위 “아셀라”(세 도시를 연결하는 고속철도이름)라인에 편중되어 있다고 지적한다. 특히 존 폴 스티븐스가 은퇴한 후로는 (미국인구에서 가장 큰 비중을 차지하는) 개신교를 믿는 판사가 한 명도 없이 가톨릭 6명, 유대교 3명으로 구성된 대법원이 과연 미국을 대표할 수 있겠느냐고 묻는다.
물론 법원이 법의 해석과 적용만 하는 곳이라면 미국의 인구구성과 동떨어진 대법관 구성이 크게 문제가 되지 않을 수 있다. 하지만 앞서 이야기한 것처럼 미국의 대법원은 낙선을 두려워해 민감한 사안에 대해서는 새로운 입법을 꺼리는 의원들을 대신해 사실상의 입법행위를 하고 있기 때문에 문제가 되는 것이다.
스칼리아는 다음과 같은 취지로 개탄했다.
미국은 “대표권 없으면 세금도 없다”(No taxation without representation)”는 주장으로 영국에서 독립했는데, 동성결혼 판결은 그보다 더 중요한 “대표 없이는 사회적 변화도 없다”(No social transformation without representation)는 원칙을 어기고 있다.
미국인들에 의해서 선출되지 않고 대표권도 없는 대법원이 사회변혁을 주도한다는 건 있을 수 없다는 것이다.
브랜다이스 대법관의 소수의견
1928년 미국 연방대법원은 중요한 판결 하나를 내린다. 경찰이 전화 도청으로 얻어낸 증거가 프라이버시와 묵비권을 보장하는 헌법 수정조항 4, 5조를 위반한 것인지 아닌지를 결정한 것이다. 대법원은 5대 4로 경찰의 도청은 헌법을 위반하지 않았다고 판결했고, 판결문은 당시 연방대법원의 수석대법관이었던 윌리엄 태프트(우리에게 악명 높은 ‘가쓰라-태프트 밀약'[footnote]태프트-가쓰라 밀약(- 密約, 영어: Taft-Katsura Secret Agreement, TKSA) 또는 가쓰라-태프트 밀약은 러일 전쟁 직후 미국의 필리핀에 대한 지배권과 일본 제국의 대한제국에 대한 지배권을 상호 승인하는 문제를 놓고 1905년 7월 29일 당시 미국 육군 장관 윌리엄 하워드 태프트와 일본 제국 내각총리대신 가쓰라 다로가 도쿄에서 회담한 내용을 담고 있는 대화 기록이다. (출처: 이상 위키백과, 가쓰라-태프트 밀약)[/footnote]을 체결한 바로 그 인물이다. 윌리엄 태프트(William Taft)[footnote]윌리엄 태프트는 전쟁장관(Secretary of War)이던 시절 가쓰라-태프트 밀약을 성사시켰고, 4년 후 미국의 27대 대통령이 된 인물이다. 그뿐 아니라 대통령 퇴임 후에는 대법관으로 임명되어 사망할 때까지 10년을 일했다.
대통령을 지낸 사람이 대법관이 되는 것은 흔한 일은 아니지만, 가능한 일이다. 최고의 직책인 대통령을 지낸 사람이 퇴직한 후 다른 정부기관에서 일하지는 않지만, 대법원은 그만큼 무게가 있는 자리이기 때문에 가능하다.
요즘 미국의 진보계에서는 차기 대통령이 오바마를 대법관으로 임명해야 한다는 주장이 나오고 있는데, 그 주장을 뒷받침하기 위해 사용하는 예가 윌리엄 태프트의 경력이다.[/footnote]가 작성했지만, 1928년의 판결이 유명한 이유는 태프트의 판결문이 아니라, 그 판결에 반대해서 소수의견을 제출한 브랜다이스 대법관(사진) 때문이다.
브랜다이스는 이렇게 묻는다.
(물리적으로 집에 들어가지 않고 전화선을 통해 도청한 것이 합법이라면) “미래에 정부가 집에 들어가지 않고 서랍 속에 있는 서류를 꺼내서 법정에 제출할 수 있는 기술을 개발하면” 어떻게 할 것이며, 뇌과학기술이 발달해서 “사람이 표현하지 않은 신념과 생각, 감정을 들여다볼 수 있게 되면” 영장 없이 사람들의 생각을 빼내어서 범죄의 증거로 제출하겠느냐?
브랜다이스는 의견서에서 인터넷을 통해 개인의 컴퓨터 속의 문서를 들여다볼 수 있게 될 미래를 정확하게 예측하고 있다. 오늘날 미국인들은 1928년에 이런 주장을 할 수 있었던 대법관의 혜안에 감탄한다.
내가 미국이 대단하다고 느낄 때가 바로 그렇게 ‘지금 우리가 내리는 결정이 이 나라의 미래를 결정한다’는 리더의 진지한 고민을 볼 때다. 조지 워싱턴이나 토머스 제퍼슨, 벤자민 프랭클린처럼 독립을 이끌어낸 미국의 초기 지도자들의 글을 읽을 때 항상 등장하는 것이 ‘내가 내리는 결정이 수십, 수백 년 후의 미국의 모습을 결정한다’는 경각심이다.
스칼리아의 후임
사람에 따라서는 스칼리아의 보수적인 생각과 판결에 동의하지 않을 수 있다. 그가 부시 정권 시절 민감한 시기에 딕 체니 부통령과 사냥여행을 즐겼다는 것을 두고 비판할 수도 있다. 하지만 대법관 중에서도 가장 진보적인 루스 베이더 긴즈버그나 오바마 모두 스칼리아의 프로페셔널리즘에 대해서 만큼은 절대적인 존경심을 표한다. (현재 공화당 경선에서 뛰고 있는 테드 크루즈가 텍사스주 법무 차관 시절, 대법원에서 텍사스주의 결정을 변호하다가 스칼리아에게 꾸중에 가까운 호된 신고식을 치르고 결국 패한 이야기는 크루즈가 지금도 즐겨 한다.)
그런 스칼리아가 소수의견에서 걱정했던 것은 단순히 대법원 내의 진보, 보수의 비율이 아니다. 그가 근심한 것은 대법원의 역할이며, 현재 법원구성의 남길 유산과 그로 인해 수십 년 이상 영향을 받을 미국과 미국인의 삶이다. 미국은 대중의 ‘법 감정’ 혹은 기대치에 따라 판결을 내리는 나라가 아니고, 조항과 선례를 중시하는 나라이기 때문이다. (물론 두 경우 모두 장단점이 있다.)
뉴욕타임스도 오바마가 스칼리아의 그런 조언을 받아들여서 단순히 인종과 성별만 다양한 대법원에 그치지 말고 실질적으로 미국 인구의 구성을 반영하는 법원을 만들라고 권하고 있다.
하지만 현실은 그렇게 간단하지 않다. 글 서두에서 이야기한 1928년의 판결은 40년 가까이 흐른 1967년에 새로운 판결(Katz v. United States)을 통해 뒤집어지면서 인권과 사생활 보호에서 큰 진전을 이루었다. 7대 1의 압도적인 판결이었고, 진보의 1960년대를 상징하는 중요한 결정이었다.
판결은 그렇게 뒤집어졌지만, 그때까지 오랜 세월 동안 경찰은 도청하면서도 대법원 판례의 보호를 받을 수 있었다. 그게 현실이다. 오바마가 단순히 중서부 출신의 기독교인 판사를 고른다고 해결될 수 있는 문제가 아니며, 미국인의 삶에 실질적으로 영향을 줄 수 있는 정책들을 보호해주는 동시에 올해 말에 있을 선거에서 민주당 출신의 대통령을 뽑는 데 도움을 주어야 하고, 가능하다면 상원까지 민주당으로 빼앗아와야 한다.
가능한 카드들: 로레타 린치, 엘리자베스 워렌
뉴욕타임스에 따르면, 가장 파괴력이 있는 카드는 현재 법무장관인 로레타 린치(사진)다.
역시 하버드 로스쿨을 졸업한 인물로, 임명된다면 최초의 흑인 여성 대법관이 된다. 장관직에 오를 때 이미 공화당 우세의 상원 인사청문회를 통과했기 때문에 이번에 공화당이 저지한다면 흑인 여성의 최초 대법원 입성을 막는 것으로 비칠 것이고, 그렇게 되면 공화당은 대선은 물론 의원선거에서도 심각한 타격을 받게 된다.
게다가 여성인 린치가 선택되면 힐러리에게는 큰 힘이 되면서 샌더스의 바람을 누르는 역할도 할 수 있다.
하지만 진정한 바람을 일으키려면, 진보세력의 꿈을 실현할 후보는 따로 있다. 바로 엘리자베스 워렌 상원의원(사진)이다. 역시 하버드 법대 교수 출신이다. 민주당 대통령이 차기 대선후보로 나설 가능성이 있는 사람을 대법관으로 앉힌다면 넷플릭스 드라마 ‘하우스 오브 카드’가 연상되어 흥미롭지만, 가장 진보적인 대법관이 될 것이기 때문에 공화당과 정면충돌을 하면서 진보세력의 열기에 휘발유를 끼얹는 카드다.
그 외에도 온건 보수·중도 후보를 뽑아서 공화당 내의 의견이 갈라지게 하고, 통과되면 공화당이 또다시 오바마와 타협했다는 실망감에 공화당 지지자의 투표율을 낮추는 방법, 아예 공화당 주지사를 대법관 후보로 올려서 공화당을 진퇴양난에 빠뜨리는 방법 등을 뉴욕타임스는 제시하고 있다. 오바마로서는 어떤 방법을 사용해도 승리하는 카드고, 공화당으로서는 어떤 카드 하나 유리한 것이 없다.
오바마가 임명할 대법관에 대한 인사청문회를 이끌게 되는 상원 다수당(공화당) 원내대표인 미치 맥코널(캐리커처)은 미국시간으로 2월 23일 오후, 어떤 후보의 청문회도 열지 않을 것이라고 다시 한 번 밝혔다. 선택의 여지가 전혀 없음을 다시 한 번 시인한 것이다.
